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행정해석 일자 2008.10.29
행정해석 번호 근로조건지도과-4767
부당정직이 행하여진 시점에서 해당 사업장의 상시근로자 수를 산정하여야 하는지
 
(근로조건지도과-4767, 2008.10.29.)
 
질의
 
신청인은 1994.6.1부터 피신청인 사업장(법무사사무소)에서 송무 및 등기 업무를 담당하던 중 2008.8.7부터 6개월간 정직처분을 받은 자로서, 2008.9.9 우리 위원회에 구제신청을 하였고 2008.10월 말에 심판회의를 개최할 예정임.
 
피신청인 사업장의 2006.1.1부터 2008.5월 말까지 월 근로자 수는 3명 내지 4명 이었으나, 2008.6.9부터 2008.8.14까지 2개월 정도만 근로자 수가 5명이 됐다가 2008. 8.15부터 현재까지는 정직 중인 신청인을 포함해 근로자 수가 4명임(개업 이래 근로자 5명 이상을 고용한 경우는 이번 2개월이 처음이며, 항상 3명 내지 4명을 고용하였고, 일시적으로 5명이 된 이유는 1명이 퇴사하면서 인턴사원으로 2명을 채용하여 5명이 되었으나 이 2명 중 1명이 퇴사하여 2008.8.15부터는 줄곧 4명이고, 앞으로 채용계획은 없음).
 
이와 관련하여 ① 신청인이 상시근로자 5명 이상 사업장의 근로자로서 구제신청 대상이 되는지 여부와 ② 부당정직 판정시 구제명령 대상이 되는지 여부, ③ 원직복직 및 정직기간 동안의 임금상당액 지급명령 불이행시 이행강제금 부과대상이 되는지에 대하여 의문이 있어 질의함.
 
① 구제신청대상 여부에 대하여
 
<갑설> 정직 당시 근로자 수가 일시적으로 5명이 되었으나, 상시근로자 수 판단기준(근로기준팀-8048, 2007.11.29)과 같이 상태적으로 근로자 수가 5명 이상 사업장으로 보기 어려우므로 구제신청 대상이 아님.
 
<을설> 「근로기준법」 제11조(적용범위) 및 같은 법 시행령 제7조의2(상시 사용하는 근로자 수의 산정방법)에 의거 ‘상시 사용하는 근로자 수는 법 적용사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동일 수로 나누어 산정’하도록 규정되어 있는 바와 같이 정직일(2008. 8.7)로부터 직전 1개월간 연인원은 5명이므로 「근로기준법」 제28조에 의한 구제신청 대상이 됨.
 
② 구제명령대상 여부에 대하여
 
<갑설> 「근로기준법 시행령」 제7조(적용범위)에 의거, 「근로기준법」 제30조(구제명령등)도 상시 5명 이상 사업장에 적용되므로 사유발생일인 구제명령(판정)일로부터 직전 1개월간 연평균 근로자 수가 5명 미만이므로 구제명령 대상이 아님.
 
<을설> 「근로기준법 시행령」 제7조(적용범위)에 의거, 「근로기준법」 제30조(구제명령등)도 상시 5명 이상 사업장에 적용되나 구제명령시 상시근로자 산정기준은 구제 명령시가 아니라 구제신청대상 산정기준과 같이 정직일로부터 직전 1개월간의 연 평균인원으로 산정하여야 하므로 구제명령대상이 됨.
 
③ 이행강제금 부과대상 여부에 대하여
 
<갑설> 「근로기준법 시행령」 제7조(적용범위)에 의거, 「근로기준법」 제33조(이행강제금)도 상시 5명 이상 사업장에 적용되므로 법 적용 사유발생일인 이행강제금 부과 결정일로부터 직전 1개월간 연평균 근로자 수가 5인 미만인 경우에는 이행강제금 부과대상이 아님.
 
<을설> 「근로기준법 시행령」 제7조(적용범위)에 의거, 「근로기준법」 제33조(이행강제금)도 상시 5명 이상 사업장에 적용되나 이행강제금 부과 관련 상시근로자 산정기준은 부과 결정일이 아니라 구제신청대상 산정기준과 같으므로 부과대상이 됨.
 
 
회시 답변
 
「근로기준법」 제30조, 제33조는 그 자체로서 독립된 지위를 가지는 처분이 아니라 부당한 처분의 이행을 강제하기 위한 부수적인 조치이므로 사용자의 처분이 부당한지 여부는 그 처분이 행하여진 시점을 기준으로 하여 판단하여야 할 것임.
 
‒ 따라서 귀 위원회의 질의상 부당정직이 행하여진 시점에서 해당 사업장의 상시근로자 수가 5인 이상이면 구제신청・구제명령・이행강제금 규정을 모두 적용할 수 있을 것(귀 위원회 질의 모두에 대하여 ‘을’설)으로 판단됨. (근로조건지도과-4767, 2008.10.29.)
 

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