재직기간 전체가 5인미만 사업장에서의 퇴직금은?

저는 사장이 각서까지 써서 퇴직금과 밀린 월급여를 주기로 했습니다. 그런데 차일 피일 미루다가 어디선가 법률적인 자문을 받고난후 5인이하 이기 때문에 퇴직금을 줄 의무가 없다고 합니다. 사장이 금액과 내용에 모두 싸인을 해놓고 말을 바꿔도 아무런 방법이 없는 것인지요.제가 각서를 기준으로 노동부에 고발했을때 퇴직금에 대하여서는 권리를 주장할 수 없는지요.

답변

  • 이 정보는 퇴직금제도가 5인이상 사업장에 한하여 적용되던 2010.11.30. 이전의 상담내용을 정리한 것으로 더 이상 유효하지 않습니다.
  • 2010년 12월부터는 5인미만 사업장에 대해 퇴직금이 50%, 2013년 1월 부터는 5인미만 사업장에 대해 퇴직금이 100% 적용됩니다. 
  • 우리나라의 퇴직금 제도는 외국(임의퇴직금제도)과 달리 '법정 퇴직금제도'입니다. 근로기준법 제34조에서는 '무조건' 사용자는 근로자가 1년이상 근무하다 퇴직하는 경우에는 (법률과 노동부가 정하는 퇴직금 지급방법에 따라)퇴직금을 지급하도록 하고 있습니다. 강제조항입니다. 근로자가 퇴직금 지급받지 않겠다는 각서를 썼다고 해고 지급해야만 합니다. 그러나 안타깝게도 근로기준법 제34조(퇴직금)는 상시근로자 5인이상의 근로자를 고용하는 사업장에만 적용되도록 하고 있습니다. 따라서 5인 미만의 근로자를 고용하는 사업장에는 근로기준법 제34조가 적용되지 않습니다.
  • 그렇다면 5인 미만 사업장의 근로자는 퇴직금을 지급받지 못하는 것이냐 하면 그렇지는 않습니다. 단지 근로기준법 제34조에서 정하는 법정퇴직금제도를 따르지 못한다 뿐이지, 외국의 임의퇴직금제도(근로자와 사용자간에 서로가 각자 정하는 방법에 따라 퇴직금을 지급하거나 지급하지 않기로 약정한 경우에는 지급하지 않아도 되는 제도)처럼 당사자간에 퇴직금을 지급하기로 정한 바가 있다면 이는 당사자간의 민법상의 채권채무관계이기 때문에 당연히 지급하여야 합니다.
    따라서 귀하의 경우 사용자가 근로자에게 퇴직금이라는 명목과 그 액수를 기재한 각서를 제출하였다면 이는 당사자간에 '비록 법정퇴직금은 아니지만 퇴직금명목으로 얼마를 지불하겠다'는 채무각서를 제출한 것이므로 당연이 각서에 기재된 액수의 금액을 '퇴직금명목으로'지급하여야 하는 것입니다.
  • 단 유의하실 사항이 있다면 귀하가 받아야할 금액의 법적인 성질은 근로기준법에 따른 '(법정)퇴직금'이 아니라 '당사자간의 채권채무각서에 따른 퇴직금명목의 기타금품'이라는 것입니다. 따라서 노동부에서는 당연히 이부분에 대해 '조사할 권한이 없다'고 할 수도 있습니다.(노동부는 법위반 여부에 대한 행정지도기관이지 당사자간의 개별채권채무문제를 해결하는 기관이 아니라는 것이지요)
  • 따라서 5인 미만 사업장에 종사하시는 근로자가 사용자와 퇴직금을 지급하기로 서면으로 약정되어 있거나 비록 구두상으로 약속되어 있다고 하더라도 다른 퇴직자들의 경우 퇴직금을 받아 나간 경우가 있다면 관할 법원에 소액재판(2000만원이하의 사건의 경우)을 청구해야 할 것입니다.
    물론 소액재판을 청구하는 경우 사업주가 약정한 지불각서를 입증자료로 첨부하는 것이 좋으며 구두상으로 약정인 경우에는 구두약속의 신뢰성때문에 최소한 이전 퇴직자들의 확인서등을 준비하셔야 합니다. 이러한 이전 퇴직자들의 확인서 등을 통해 "비록 5인이하 사업장이라 근로기준법상의 법정퇴직금제도에 적용되지 않고 당사자간에 퇴직금 지급에 대해 서면상으로 약정한 것도 없지만 이전퇴직자들의 확인서를 통해 구두계약이 관행상 존재하였음을 입증할 수 있을 것입니다.
  • 아울러 5인 미만 사업장에서의 퇴직금 산정방식은 기본적으로 당해 금품의 명목이 비록 근로기준법에 따른 법정퇴직금은 아니라하더라도 당해 근로자에 대해 퇴직후의 생활을 보장하는 후불성의 금품지급을 약정한 것으로 볼 수 있으므로 근로기준법에 따른 퇴직금산정방식을 준용해야 할 것이라 사료됩니다.
  • 다만 일선 노동관서에서는 '5인 미만사업장의 근로기준법상의 퇴직금적용을 받지 않기 때문에 굳이 근로기준법에 따른 평균임금산정방식을 준요하지 않더라도 위법하다고 볼수는 없다'는 식으로 업무를 처리하는 경향이 있는바, 귀하께서는 종전에 당해 사업장에서 퇴사한 동료들에게 지급된 금품의 내역을 분석하시어 이를 토대로 법원에 소액재판을 통해 금품을 청구하게 되면 그에 따른 금품의 수령이 가능할 것으로 사료됩니다.

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