일용근로자의 퇴직금 발생 여부

저희는 건설회사로서 상시근로자 30-40명쯤 운영됩니다. 건설사무실이다보니 일용근로자 퇴직금 발생내역에 대해 여쭤보려고 합니다.

A라는 남자가 2010년 10월부터 2012년 5월부터 계속 근로하였습니다. (20개월가량)

1년이상이므로 퇴직금 지급을 하려고보니 2011년 9월, 10월 11월 연속 3개월간 2일씩만 출근했더라구요.(3개월간 총6일)

그때 건설현장은 계속 진행중이었구요  다른 분들은 계속 나왔지만 A남자는 개인사정으로 못나온것 인데 이 기간때문에 퇴직금 산정을 어떻게 해야될지 난감합니다.

계속근로라고 하면 주 15시간 이상 1년 이상 일한 자인데 위에 경우 계속근로에 해당하나요?

답변

일용근로자란 1일 단위로 근로계약 체결, 해지되는 형태를 의미의 근로자를 의미합니다. 비록 일용근로자라 하더라도 일용 관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 해석되어 1년 이상 근무시 법정퇴직금이 발생합니다. 

퇴직금 지급의 전제가 되는 근로자의 상근성, 계속성, 종속성이 요건을 갖추었다면 일용 근로자라 하더라도 1년 이상 근무시 법정퇴직금의 지급대상이 됩니다. 

판례에 따르면 반드시 월 평균 25일 이상 근무를 해야만 퇴직금 발생요건을 충족하는 것이 아닌 최소한 1개월에 4,5일 내지 15일 정도 계속하여 근무하였다면 위의 요건을 충족하여 법정퇴직금이 발생하는 것으로 해석하고 있습니다. 

아울러 계속근로가 노사간에 예정되어 있음이 명백하다면(일정 기간 동안 근로를 제공하기로 근로계약을 체결하는 등) 개인적인 사유로 인하여 1개월간의 근로일수가 현저히 적다 하더라도 근로관계가 단절되지 않는 것으로 해석될 여지도 있습니다.

아래의 법원 판례를 참고하시기 바랍니다.

일용인부가 1개월에 4~5일에서 15일까지 수년간 근무하였다면 퇴직금을 지급하여야 한다

  • 일용인부의 상근성, 계속성, 종속성의 요건을 충족시키는 데 있어서 반드시 월평균 25일 이상을 근무해야 된다는 이치는 없다. 따라서 비록 1개월에 4~5일에서 15일까지 근무했지만 수년을 계속 근무한 것이 인정된다면 근로기준법상의 퇴직금을 지급해야 마땅하다. (대법원 78다2089, 1979.01.13

형식적으로는 일용근로자이나 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우, 상용근로자로 보아 퇴직금을 지급하여야 한다

  • 형식적으로 일용근로자라 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 하고 사용자로서는 취업규칙 및 보수규정상의 직원에 준하여 일용관계가 계속된 기간을 계속근로연수로 계산하여 그에 상응하는 퇴직금을 지급하여야 하나, 근무의 단절이 상당 기간 지속되어 사회통념상 계속근로로 인정되기 어려운 경우에는 명시적인 퇴직의 의사표시가 없었더라도 근로관계가 묵시적으로 합의 해지되어 종료되었다고 봄이 상당하다.
  • 사용자는 근로계약을 체결함에 있어서 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 제 수당을 가산하여 지급함이 원칙이라 할 것이나 근로시간, 근로형태와 업무의 성질 등을 참작하여 계산의 편의와 직원의 근무의욕을 고취하는 뜻에서 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 제 수당을 합한 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 매월 일정액을 제 수당으로 지급하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약을 체결한 경우에 그것이 근로자에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 이를 무효라고 할 수 없다.(한국○○공사와 외부제작요원 사이에 09:00부터 21:00까지의 근로에 대하여 시간외수당을 포함한 포괄임금계약이 체결되었다고 볼 수 있더라도 21:00부터 09:00까지의 근무에 대하여는 실제 근무일수에 비례하여 별도의 수당을 지급하고 있었다면 이 부분에 대한 임금지급방식을 포괄임금제로 볼 수는 없다.) (대법원 2004다66995, 67004, 2006.04.28)

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