상담소 2006.05.24 09:55

1.중도 정산 싯점에서 연장근로나 휴일근로를 의도적으로 높여 평균임금을 증가시켜 퇴직금을 많이 수령하는 결과가 발생한다 하여 노사협의회에서 연장근로 상한을 정하여 연장근로를 상한 이상으로 하여도 평균임금을 상한기준으로 계산한다는 노사협의회 합의사항과 취업규칙에 규정되어  있는 경우 효력에 대해 알고 싶습니다.


2.그리고 a지역공장이 문을 닫아 b지역공장으로 희망하는 사람은 발령을 내고 희망하지 않는 사람에  대해서는 희망퇴직을 권고 하였으나 거부 하여 대기명령(회사 /자택대기)을 취업규칙에 따라 받았다면 임금은 근기법45조의 휴업수당을 지급받아야 하는지 아니면 회사 취업규칙에 근거한 통상임금이 아닌 기본급으로 지급 받아도 법위반으로 볼 수 없는지 궁금하면 대기명령에 정당성에 대해 궁금합니다

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답변 글 '1'
  • 상담소 2010.07.03 19:04

    안녕하세요. 노동OK를 운영하는 '한국노총 부천상담소'입니다.

    1. 평균임금산정대상기간(퇴직전3개월)중의 임금을 노동자가 의도적으로 높여 통상의 평균임금을 상당정도 상회하는 경우, 이를 인정해야 하는지, 인정하지 않는 경우 어찌해야 하는지에 대한 논란이 있을 수 있습니다.
    이러한 경우, 법원판례의 입장은 임금을 의도적을 높인 기간을 제외한 직전 3개월을 평균임금산정대상기간으로 한다고 판시한바 있습니다.이를 준용함이 타당할 듯합니다.

     

    2. 그리고, 평균임금상한액을 정한 취업규칙의 개정은 법논리상으로도 근로자가 획득한 노무제공의 결과를 일부만 반영한다는 모순성이 있으며, 방법적으로도 그러한 취업규칙의 개정은 취업규칙의 불이익변경에 해당하므로 근로기준법 제97조에서 정한바와 같이 근로자과반수의 동의를 얻어야만 그 절차상 효력이 인정됩니다. (노사협의회 의결사항이 아닙니다.)

    3. 대기발령 기간중의 임금문제에 대해서는 대기발령의 사유별로 각각 다르게 판단할 수 있습니다. (적절한 인사배치를 위한 대기발령, 징계성의 대기발령, 휴업성의 대기발령 등)
    첫째, 사용자의 귀책사유에 의한 휴업성 대기발령의 경우 근로기준법 제45조에 명시된 휴업수당에 준하여 평균임금의 70%이상 혹은 통상임금(평균임금의 70%에 상당하는 금액이 통상임금을 초과하는 경우)을 지급하는 것이 타당합니다.
    참고로, 대기발령과 관련하여 노동부 행정해석(근기68207-148, 2002.2.5)을 살펴보면‘사용자의 귀책사유로 경영장해가 발생하여 근로자가 대기발령 상태하에서 임금을 지급하여 왔다면, 사용자의 세력범위 내의 경영장해에 해당되고 근로기준법은 최저기준이므로, 비록 회사의 규정에는 그 이하를 지급하도록 규정되어 있으나 최소한 근로기준법상 평균임금의 70%를 지급해야 한다’라고 해석한 바 있습니다.

    둘째, 사규에 명시된 징계종류의 하나로서 이를 실시한 경우에는 대기발령의 형태에 따라 기본급 등 회사에서 정한 바에 따라 지급하더라도 위법의 소지는 없습니다. 참고로 노동부 행정해석(근기68207-798, 1999.12.4)에서는 '근로자가 자신의 귀책사유로 인해 취업규칙 등에 정한 정당한 사유에 의해 출근정지, 정직이나 직위해제 등의 징계를 받음으로써 임금의 전부 또는 일부를 지급받지 못했다면 이는 징계의 결과 근로를 제공하지 못한 데 따른 것으로서 동법 제98조의 감급제재 위반은 아니라고 해석한 바 있다'고 해석하고 있습니다.

    셋째, 인사이동 및 직무통폐합으로 인한 인사배치 등 순수한 인사목적상의 대기발령의 경우 직무관련수당을 제외한 임금(적어도 통상임금 이상)을 지급하는 것이 타당합니다. 이는 민법 제440조의 규정에 근거하여 근로제공의 의사가 있는 노동자의 노무제공을 거부한 사용자는 이행(임금지급의 이행의무)지체의 책임이 있기 때문입니다.

    참고할 노동부 행정해석 등은 아래를 참조바랍니다.

    >> 휴업으로서의 요건을 갖춘 경우에는 희망퇴직거부로 대기발령 중인 자에 대하여도 휴업수당을 지급해야 한다 ( 2002.02.05, 근기 68207-148 )
    【질 의】당사 자문회사인 ○○회사는 1999.1.1 ○○증권사와 합병을 통해 모든 고용승계가 이루어지도록 하였으나, 잉여인력이 발생한 관계로 일부직원에 대해서는 희망퇴직을 권유하였으나 이를 거부하여 1994.4.9.자로 불가피하게 대기발령(출근을 정지하고 자택대기:대기발령에 대해서 해당 근로자들의 동의를 받은 적이 없음)하여 월급의 50%만 지급하여 오다가, 또다시 2001.1.1부로 규정을 개정하여 종전의 50% 지급하던 월급을 삭감하여 월급의 20%만 지급하여 오던 중 2002.10.8 자로 정리해고 조치하였음. 합병 이후에도 구 ○○증권사 조합원에 대해서는 종전의 단체협약이 적용되어 왔으며 1999.11.25자로 2개의 노동조합에 대해서는 통합된 단체협약이 체결됨.
    대기발령기간동안의 임금에 대해서는 어떻게 해야 하는지
    〈갑 설〉대기발령자에 대해서는 회사의 규정에는 일정기간 동안에는 임금의 50%를 지급하고 그 이후에는 20%를 지급하도록 되어 있으므로 회사의 규정을 기준으로 지급해야 한다고 판단됨.
    〈을 설〉회사가 희망퇴직을 거부한 직원에 대해서는 출근을 정지하고 자택에서 대기하도록 하고 이 기간 동안에는 일정액의 임금(50%→20%)을 지급하여 오고 있었으므로 이는 원칙적으로 사용자의 세력 범위 내에 발생하는 경영장해로 근로자에게 휴일을 부여키로 하였다 하더라도 귀책사유에 해당되어 근로기준법 제45조를 적용하여 평균임금의 70%를 지급해야 한다고 보아야 할 것임.
    【회 시】귀 질의내용이 불분명하나, 근로기준법 제45조에 의하여 사용자의 귀책사유로 인한 휴업의 경우에는 동조에 의한 휴업수당을 지급해야 하며, 대기명령, 휴직 등의 명칭으로 근로자의 신청이나 동의없이 의사에 반하여 노무수령을 거부하더라도 실질적으로 동법 동조에 의한 휴업으로서의 요건을 갖춘 경우에는 휴업수당을 지급해야 할 것으로 사료됨.

    >>  근로자가 자신의 귀책사유로 인해 취업규칙 등에 정한 정당한 사유에 의해 출근정지, 정직이나 직위해제 등의 징계를 받음으로써 임금의 전부 또는 일부를 지급받지 못했다면 법 제98조 위반은 아니다 ( 1999.12.04, 근기 68207-798 )
    【질 의】
    ○ 감급의 범위에는 감봉만 해당되는지 또는 실질적인 근로를 제공하지 못하는 정직이나 직위해제도 해당되는지 여부. 감급의 범위에 정직이나 직위해제가 포함될 경우 “당해 직원에게 부여된 직무와 책임을 정지하는 직위해제”의 경우에는 직무에 종사하지 못하여 사실상 근로를 제공하지 못하는 경우로서 회사의 취업규칙(보수규정)에서는 정직 또는 직위해제 기간동안 기본급과 정기상여금을 지급하지 않도록 규정하고 있음. 이 규정이 근로기준법 제98조에 합치하는지 여부.
    【회 시】
    ○ 근로기준법 제98조에서 규정한 감급의 제재는 근로자가 근로를 제공함으로써 일단 발생한 임금채권을 감액하는 것으로서 근로자가 자신의 귀책사유로 인해 취업규칙 등에 정한 정당한 사유에 의해 출근정지, 정직이나 직위해제 등의 징계를 받음으로써 임금의 전부 또는 일부를 지급받지 못했다면 이는 징계의 결과 근로를 제공하지 못한데 따른 것으로서 동법 제98조 위반은 아니라고 사료됨.

    >>민법 제400조(채권자지체)
    "채권자가 이행을 받을 수 없거나 받지 아니한 때에는 이행의 제공있는 때로부터 지체책임이 있다."

    노동자의 권익향상과 노동환경개선을 위해 노력하고 있는 저희 '한국노총'에 많은 관심과 성원 부탁드리며, 좋은 하루되시기 바랍니다....

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