상담소 2005.02.25 16:32

제가 몸이 않좋아서 10개월 이상 휴직계를 내려고 합니다. 물론 급여는 받지 않습니다.
그런데, 휴직중 임신으로 출산하게 되면 출산후휴직 급여및 육아휴직 급여 신청이 가능한지요.
회사에서는 제가 원하는데로 처리 해주려고 합니다.
그런데, 고용보험에서 지급해주는 출산후휴직 급여 신청시 휴직발생일 이전 3개월인가의 평균 급여로 지급한다고 하는데 저 같은 경우는 출산휴가일 이전 3개월이 급여발생 하지 않는 경우는 어떻게 처리되는지요.

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답변 글 '1'
  • 노동OK 2009.08.26 23:49
    안녕하세요. 노동OK를 운영하는 '한국노총 부천상담소'입니다.

    1. 휴직기간중에는 근로기준법 제72조에서 정한 출산휴가나 남녀고용평등법에서 정한 육아휴직의 사용이 어렵습니다. 휴직이란, 근로계약관계를 유지하면서 일정한 기간동안 근로제공을 면제받는 것을 의미합니다. 즉, 휴직기간은 근로제공의 의무가 면제된 기간입니다.그런데, 출산휴가나 육아휴직의 법적취지는 근로제공의 의무가 있는 기간(정상근무기간)에 근로제공의 의무를 법적으로 면제해주는 것입니다. 따라서 휴직으로 인해 근로제공의 의무를 이미 면제받은 근로자가 덧붙여 근로제공의 의무를 면제하는 것은 법리적으로 타당하지 않습니다.

    2. 휴직기간중 법에서 정한 출산휴가나 육아휴직을 사용하기 위해서는 복직의 절차를 거쳐 사용하시면 됩니다. 회사가 출산휴가나 육아휴직의 사용에 협조해준다고 하니, 휴직기간중 출산예정일 이전에 복직신청서를 회사에 제출함과 동시에 출산휴가신청서를 같이 제출하시면 됩니다.

    다음과 같은 관련 노동부 행정해석( 2002.09.05, 평정 68240-173 ) 을 참고하시기 바랍니다.
    ----------------------------------------------
    1. 청원휴직 기간 중 휴직자가 복직신청과 함께 산전후휴가 신청을 하였을 경우 사용자는 당연히 근로기준법 제72조에 의한 산전후휴가를 부여하고 이에 따른 임금도 지급하여야 하는지에 대해//
    "휴직이란 일반적으로 근로제공이 불가능하거나 부적당한 경우에 근로계약관계를 유지하면서 일정기간 근로제공을 면제하거나 금지하는 것이므로 차후에 복직이 전제되어 있는 개념임. 휴직기간 중에 휴직근로자의 복직신청이 있다고 하여 사용자가 반드시 이를 수락할 의무가 부과되는 것인지 여부에 관하여는 논란이 있을 수 있으므로 휴직기간만료 또는 휴직사유 해소여부 등을 고려하여 복직여부를 결정하고 복직된 경우에는 근로기준법 제72조에 의한 산전후휴가를 부여하여야 함."

    2. 출산후에 복직되어 산전후휴가가 부여되었다면 산전후휴가 기간에 대해//
    "근로기준법상 임산부보호휴가는 임산부와 태아의 생명과 건강, 모성기능을 보호하기 위하여 인정되는 강행규정임. 따라서 근로자가 산전에 휴가 사용시기를 지정하지 않았다면 사용자는 출산일로부터 90일의 산전후휴가를 부여하여야 함. 단, 산전후휴가기간 중 휴가를 부여할 수 없는 휴직기간이 포함되었을 경우에는 출산한 날로부터 90일 중 복직 일까지의 경과된 기간을 제외한 나머지 기간에 대하여 산전후휴가를 부여하여야 할 것임."

    3. 출산후에 복직되어 산전후휴가가 부여되었을 경우 사업주의 임금지급기간에 대해//
    " 근로기준법 제72조 제2항에 "근로기준법 제72조 제1항의 규정에 의한 휴가 중 최초 60일은 유급으로 한다"고 규정하고 있는바, 이때 최초 60일의 기산점은 산전후휴가를 사용하거나 할 수 있었던 날로부터 보아야 하므로 산전후휴가 종료일로부터 역산하여 90일이 되는 시점부터 산전후휴가 개시일로 보고 동 휴가개시 일로부터 60일 중 휴직기간을 제외한 기간만큼 사업주가 임금을 지급하여야 함."
    -------------------------------------------------

    3. 고용보험법에서 지급하는 '산전후휴가급여'는 출산휴가 61일째~출산휴가종료일(최고90일째)까지의 기간에 대해서 지급되며, 지급수준은 최고 135만원한도로 당해 근로자의 통상임금으로 지급됩니다. 즉, 평균임금으로 지급되는 것이 아니라 '통상임금'으로 지급됩니다. 귀하가 무급휴직의 종료와 동시에 출산휴가를 사용하게 되면, 통상임금은 무급휴직 개시일 직전 통상임금으로 산전후휴가급여를 지급받게 됩니다. 통상임금에 관한 보다 자세한 해설은 통상임금이란? (정의와 계산법) 을 참고하시기 바랍니다.

    4. 육아휴직기간동안에는 고용안정센터로부터 월정액 40만원의 육아휴직급여를 받습니다. 고용안정센터로부터 받는 '산전후휴가급여'와 '육아휴직급여'에 대한 보다 자세한 해설은 https://www.nodong.or.kr/equl 에 상세히 소개되어 있습니다. 방문하시어 참고하시기 바랍니다.

    직장인들의 권익향상과 노동환경개선을 위해 노력하고 있는 저희 '한국노총'에 많은 관심과 성원 부탁드리며, 좋은 하루되시기 바랍니다....
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