2000.07.21 21:02

 - 본 해설자료는 2001.11 근로기준법의 개정(모성보호관련)에 따라 재편집되었습니다.
 - 산전후휴가제도와 관련한 보다 자세한 해설은
http://www.nodong.co.kr/equl 코너를 참조바랍니다.


산전후휴가란 무엇인가?

산전후휴가는 여자근로자의 임신과 출산에 대한 사회의 의무라는 측면에서 중요한 의의가 있습니다. 산전·산후휴가의 여자근로자에 대한 보호조치는 사회의 절반을 책임지는 여성 자신의 보호는 물론이고, 다음세대를 잇는다는 사회적인 의미의 적극성도 가지고 있습니다. 그러나 기존의 근로기준법상 산전후휴가는(60일) 출산후 회복, 수유 등에 필요한 충분한 산전휴가를 사용하지 못한 실정이었으며 맞벌이 가정이 늘어나고 있는 현실을 반영하지 못하고 여성의 출산과 양육부담을 덜어주는데 크게 미흡하다는 지적을 받아옴에 따라 2001년 11월 1일이후 출산하는 여성근로자에 대해서는 30일이 확대된 산전후휴가 90일이 부여되도록 근로기준법이 개정되기에 이르렀습니다.


산전후휴가 기간은 몇 일입니까?

산전후휴가 90일은 1인 이상 모든 사업장 근로자에게 적용되며, 휴가기간의 배치는 산후에 45일이상이 되도록 강제하고 있으므로 산후휴가가 45일에 미달할 경우에는 산후 45일에 달하는 날까지 산후휴가를 연장해 주어야합니다.
다만, 이 경우 전체휴가기간이 90일을 초과하여 연장되는 기간에 대해서는 임금지급 의무는 없습니다.
아울러, 90일간의 휴가기간은 법정공휴일, 약정휴일 등을 포함하여 역일기준으로 적용되므로 그 사이 주휴일이나 유급휴일이 있다하더라도 제외되지 않으나 노사당사자간 특약에 의하여 법정휴일 또는 약정휴일을 제외한다고 정하였다면 그에 따르면 됩니다.


산전후휴가 90일은 출산으로 손상된 근로여성의 건강을 회복할 수 있도록 최소한을 정한 강행규정이므로 소규모.영세사업주라하더라도 근로자의 희망여부를 불문하고 최소한 90일간의 산전후휴가를 부여하여야 하는 합니다. 이를 위반할 경우에는 근로기준법 제113조에 의거 2년이하의 징역 또는 벌금 1천만원이하의 처벌을 받게 됩니다.(한번에 둘 이상 자녀를 임신한 경우에는 120일 부여)


산전후휴가 기간 동안의 임금은?

휴가기간중 최초의 60일분의 임금은 통상임금수준으로 현재와 같이 사용자가 지급하고, 최초의 60일을 초과하는 기간의 임금(산전후휴가급여)은 통상임금에 상당하는 수준으로 고용보험에서 지급하도록 하였습니다. 그러나 사회적 형평성의 관점에서 개별근로자의 통상임금이 135만원을 초과하게 되면 135만원을 상한액으로, 통상임금이 최저임금에 미달하는 경우 최저임금 수준으로 지급토록 하였습니다.

아울러 회사가 최초의 60일을 초과하는 기간에 대해 이를 유급으로 지급한다하더라도 고용보험기금에서 지급되는 산전후휴가급여에는 아무런 영향을 받지 않습니다.


산전후휴가급여를 지급받기 위한 요건과 절차는?


산전후휴가급여를 받기 위해서는 고용보험에 6개월이상 가입한 후, 근로기준법 제72조제1항의 규정에 의해 산전후휴가를 60일이상 부여받은 근로자에게 지급하게 되므로 산전후휴가급여를 지급받고자 하는 자는 산전후휴가가 종료된 후 6개월이내에 사업주로부터 산전후휴가확인서를 첨부하여 산전후휴가급여 신청서를 거주지 관할 고용안정센터에 제출하면 됩니다.

고용보험법상 보장된 산전후휴가급여 신청 및 지급절차에 관한 보다 자세한 내용은 https://www.nodong.or.kr/equl/403841를 참조하십시요.


유산이나 조산 또는 사산의 경우에도 산전후휴가를 사용할 수 있나요?

근로기준법 제74조 제3항에 따라 임신 중인 여성이 유산 또는 사산한 경우 그 근로자의 청구가 있을 때에는 유산, 사산 휴가를 아래와 같이 부여해야 합니다. 다만, 인공 임신중절 수술(모자보건법 제14조 1항에 따른 경우는 제외)에 따른 유산의 경우는 적용하지 않습니다. 

1. 유산 또는 사산한 근로자의 임신기간(이하 "임신기간"이라 한다)이 11주 이내인 경우: 유산 또는 사산한 날부터 5일까지

2. 임신기간이 12주 이상 15주 이내인 경우: 유산 또는 사산한 날부터 10일까지

3. 임신기간이 16주 이상 21주 이내인 경우 : 유산 또는 사산한 날부터 30일까지

4. 임신기간이 22주 이상 27주 이내인 경우 : 유산 또는 사산한 날부터 60일까지

5. 임신기간이 28주 이상인 경우 : 유산 또는 사산한 날부터 90일까지


산전후휴가기간 중 해고할 수 있나요?


사용자는 산전·산후의 여성이 근로기준법 제72조의 규정에 의하여 휴업한 기간과 그 후 30일간은 해고하지 못합니다. 그러므로 이 기간 중에는 정당한 이유가 있더라도 해고하지 못하는 절대적인 기간이므로 근로자간 산전후휴가를 사용하는 기간에 해고하거나 휴가 사용후 복직을 거부하게 된다면 부당해고로써 다툴 수 있습니다.


사용자가 산전후휴가기간중 및 휴가종료후 30일 이내에 해고 할 경우에는 근로기준법 제30조 및 제110조에 의거 5년 이하의 징역이나 벌금 3천만원 이하의 처벌을 받습니다.


산전후휴가 사용과 관련한 해고문제에 대해서는 https://www.nodong.or.kr/402934를 참조하십시요.

산전후휴가기간은 연.월차휴가산정시 출근한 것으로 봅니까?

산전후휴가기간은 연,월차휴가일수의 산정을 위한 소정근로일수에 출근한 기간으로 인정됩니다. 다만, 당해 월의 전체 기간이 산전후휴가에 해당되어 사실상 출근한 날이 없는 경우에는 당해 월에 대한 월차유급휴가는 발생하지 않는다고 할 것입니다.

산전후휴가기간은 역월상의 일수( 2000.08.10, 근기 68207-2385 )

○ 근로기준법 제72조의 규정에 의하여 부여되는 60일의 산전·후휴가는 역월상의 일수를 의미함.
따라서 산전·후휴가기간 중에 끼여있는 법정휴일 또는 약정휴일은 산전·후휴가기간에 포함됨.
다만, 노사당사자간 특약에 의하여 법정휴일 또는 약정휴일을 제외한다고 정하였다면 그에 따르면 된다고 사료됨.

연월차휴가요건 중 출근율 산정에서 산전후휴가처리 (1999.6.19, 근기 68207-1397)

○ 근로기준법 제72조에 의한 산전후휴가 기간은 법령상 또는 그 성질상 출근한 기간으로 볼 수 있을 것인 바, 동 기간동안 근로자의 근로제공이 없었다 하더라도 소정근로일수를 계산함에 있어서는 이를 포함하여야 하고 따라서 소정근로일수를 개근한 근로자에 대해서는 근로기준법에 의한 월차유급휴가를 부여해야 함.
다만 월차유급휴가의 성질에 비추어 산전후휴가의 사용으로 특정월의 전부를 출근하지 아니한 경우 또는 특정월의 소정근로일수를 개근하지 아니한 경우에는 당해월의 월차유급휴가를 부여하지 않더라도 법 위반은 아닌 것으로 사료됨.


계약직근로자가 산전후휴가를 사용하는 도중 계약기간이 만료하는 경우에도 90일의 휴가를 부여받을 수 있나요?

2001. 11. 1부터 확대된 산전후휴가 90일은 1인 이상 모든 사업장 근로자에게 적용되므로, 당해 근로자의 근로형태가 계약직인지, 임시직인지, 정규직인지를 구별하지 않습니다. 따라서 계약직근로자라하더라도 이미 사용자와 근로계약관계하에서 근로를 제공하고 있다면 법에 정해진 산전후휴가 90일을 사용할 수 있습니다.


다만, 산전후휴가는 해당 사업장에 근무하는 근로자에게 부여하는 제도이므로 휴가기간중 근로계약이 만료되는 경우에는 계약만료 시점에서 산전후휴가도 종료된다고 봅니다. 따라서 계약기간 만료이후 계약의 갱신이나 연장이 이루어지지 않는다면 그 이후에는 사용자에게 산전후휴가 부여의무나 산전후휴가급여 지급의무는 발생하지 않습니다.


계약직근로자에게도 산전후유급보호휴가부여(여원 68247-51, '99. 11. 18)
산전후휴가는 계약직 임시직 시간제등 근로계약의 형태와 관계없이 근로기준법이 적용되는 모든 여성근로자에 대해 산전후를 통하여 60일(개정후 90일)의 유급보호휴가를 부여하여야 함.



관련법률

  • 근로기준법 제72조【임산부의 보호】
    ①사용자는 임신중의 여성에 대하여 산전후를 통하여 90일의 보호휴가를 주어야 한다. 이 경우 휴가기간의 배치는 산후에 45일 이상이 되어야 한다.
    ②제1항의 규정에 의한 휴가중 최초 60日은 유급으로 한다.
    ③사용자는 임신중의 여성근로자에 대하여 시간외근로를 시키지 못하며, 당해 근로자의 요구가 있는 경우에는 경이한 종류의 근로로 전환시켜야 한다.

  • 남녀고용평등법 제18조【산전후휴가에 대한 지원】
 ① 사용자는 임신 중의 여성에게 출산 전과 출산 후를 통하여 90일(한 번에 둘 이상 자녀를 임신한 경우에는 120일)의 출산전후휴가를 주어야 한다. 이 경우 휴가 기간의 배정은 출산 후에 45일(한 번에 둘 이상 자녀를 임신한 경우에는 60일) 이상이 되어야 한다.  <개정 2012.2.1, 2014.1.21>
② 사용자는 임신 중인 여성 근로자가 유산의 경험 등 대통령령으로 정하는 사유로 제1항의 휴가를 청구하는 경우 출산 전 어느 때 라도 휴가를 나누어 사용할 수 있도록 하여야 한다. 이 경우 출산 후의 휴가 기간은 연속하여 45일(한 번에 둘 이상 자녀를 임신한 경우에는 60일) 이상이 되어야 한다.  <신설 2012.2.1, 2014.1.21>
③ 사용자는 임신 중인 여성이 유산 또는 사산한 경우로서 그 근로자가 청구하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 유산·사산 휴가를 주어야 한다. 다만, 인공 임신중절 수술(「모자보건법」 제14조제1항에 따른 경우는 제외한다)에 따른 유산의 경우는 그러하지 아니하다.  <개정 2012.2.1>
④ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 휴가 중 최초 60일(한 번에 둘 이상 자녀를 임신한 경우에는 75일)은 유급으로 한다. 다만, 「남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률」 제18조에 따라 출산전후휴가급여 등이 지급된 경우에는 그 금액의 한도에서 지급의 책임을 면한다.  <개정 2007.12.21, 2012.2.1, 2014.1.21>
⑤ 사용자는 임신 중의 여성 근로자에게 시간외근로를 하게 하여서는 아니 되며, 그 근로자의 요구가 있는 경우에는 쉬운 종류의 근로로 전환하여야 한다.  <개정 2012.2.1>
⑥ 사업주는 제1항에 따른 출산전후휴가 종료 후에는 휴가 전과 동일한 업무 또는 동등한 수준의 임금을 지급하는 직무에 복귀시켜야 한다.  <신설 2008.3.28, 2012.2.1>
⑦ 사용자는 임신 후 12주 이내 또는 36주 이후에 있는 여성 근로자가 1일 2시간의 근로시간 단축을 신청하는 경우 이를 허용하여야 한다. 다만, 1일 근로시간이 8시간 미만인 근로자에 대하여는 1일 근로시간이 6시간이 되도록 근로시간 단축을 허용할 수 있다.  <신설 2014.3.24>
⑧ 사용자는 제7항에 따른 근로시간 단축을 이유로 해당 근로자의 임금을 삭감하여서는 아니 된다.  <신설 2014.3.24>
⑨ 제7항에 따른 근로시간 단축의 신청방법 및 절차 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.  <신설 2014.3.24>
국가는 근로기준법 제72조 제1항의 규정에 의한 산전후휴가를 사용한 근로자 중 일정한 요건에 해당하는 자에 대하여 당해 휴가기간중 무급휴가에 해당하는 기간의 통상임금에 상당하는 금액(이하 "산전후휴가급여"라 한다)을 지급하여야 한다.

                  • 근로기준법 제30조【해고 등의 제한】
                    ① 사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉 기타 징벌을 하지 못한다.
                    ② 사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일간 또는 산전·산후의 여성이 이 법의 규정에 의하여 휴업한 기간과 그 후 30일간은 해고하지 못한다. 다만, 사용자가 제87조에 규정된 일시보상을 행하였을 경우 또는 사업을 계속할 수 없게 된 경우에는 그러하지 아니하다. (2001.8.14. 개정)(2001.11.1. 시행)


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