2000.07.09 11:51

질 문

 

상시 5인이상 사업장 판단기준............근로기준법에서 상시 5인이상인지, 아닌지는 구체적으로 어떻게 판단합니까?

 

 

답 변


근로기준법의 적용범위의 중요성과 법규정의 변화

 

현행 근로기준법 제11조에서는 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장 해당 여부에 따라 근로기준법 적용범위를 규정하고 있습니다. 즉, 5인이상 사업 또는 사업장에 대해서는 근로기준법에서 정한 각종의 근로조건을 전면적용하지만, 4인이하 사업 또는 사업장에 대해서는 퇴직금, 해고, 근로시간, 연차휴가 등 몇가지 중요한 근로조건을 적용하지 않도록 하고 있습니다.  4인미만 사업장에 대해서만 적용되는 내용 참조

따라서 5인이상 사업장인지 아닌지는 근로자에게 퇴직금, 해고, 근로시간, 연차휴가 등을 적용할지 여부에 중대한 영향을 미치는데, 그 동안 상시근로자 수를 산정함에 있어 근로기준법에 명문의 규정 없이 법원판례의 취지와 노동부 행정지침 등으로 운영하여 왔었습니다. 하지만, 2008년 근로기준법 및 관련 시행령을 개정하면서 구체적인 산정방법이 명문화되었습니다. (2008.7.1.부터 적용)

 


상시근로자 수의 산정방법 (시행령 제7조의2)
 

「상시 사용하는 근로자 수」는 해당 사업 또는 사업장에서 법적용 사유 발생일 전 1개월(산정기간) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정합니다.

상시근로자수 =

산정기간(1개월) 동안 사용한 근로자 연인원


산정기간(1개월) 중 가동일수

 

 

사례별 예시

 

 

일반적인 경우

<예시> 법 적용사유 발생일이 ‘08.9.15.이고, 산정기간(8.15~9.14) 동안 사용근로자의 연인원이 132명, 산정기간 중의 가동일수가 24일인 경우, 상시근로자 수 산정은?
             ⇒ 상시근로자 수(5.5)= 132명(산정기간 중 연인원) ÷ 24일(산정기간 중 가동일수)

만약, 산정기간이 사업 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간으로 합니다.

 

 

상시근로자 수가 5명이상에 해당되지 않지만, 법 적용 사업장으로 보는 경우(시행령 제7조의2 제1항 제1호)

사업장에서 산정기간 동안에 산정한 상시 근로자 수가 법 적용기준(5명)에 해당하지 않는 경우에도, 산정기간에 속하는 일별로 근로자수를 파악하였을 때, 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 미만인 경우에는 법 적용 사업장으로 봅니다. 

<예시>  ‘08.10.15에 휴업수당 등 법적용 사유가 발생하고, 산정기간(9.15~ 10.14) 동안 사용연인원이 106명, 사업가동일수가 22일이어서 상시근로자 수가 4.8명이 되나, 5명 이상인 날이 15일, 5명 미만인 날이 7일인 경우는?
         ⇒ 휴업수당 등에 대하여 법 적용 사업장으로 봄 (상시근로자 수가 5명 이상이 아니지만 산정기간 동안 5명에 미달되는 일수가 2분의 1 미만인 경우에 해당되어 법 적용 사업장으로 봄)

따라서, 산정기간의 상시근로자 수가 법 적용기준(5명) 미만이더라도 산정기간 동안에 일별 근로자수가 법 적용기준 미만인 일수가 1/2 미만인 경우에는 법 적용 사업장으로 봅니다.

 

 

상시근로자 수가 법 적용기준 이상에 해당되는만, 법 적용 사업장으로 보지 않는 경우(시행령 제7조의2 제1항 제1호)

사업장에서 산정기간 동안에 산정한 상시근로자 수가 법 적용 기준(5인)에 해당되는 경우에도, 산정기간에 속하는 일별로 근로자수를 파악하였을 때, 법 적용 기준에 미달하는 일수가 2분의 1 이상인 경우에는 법 적용 사업장으로 보지 않습니다.

<예시>  ‘08.10.15에 근로시간 등 법적용 사유가 발생하고, 산정기간(9.15~ 10.14)동안 사용연인원이 119명, 사업가동일수가 22일인 경우에 상시근로자 수는 5.4명이 되나, 5명 이상인 날이 10일, 5명 미만인 날이 12일인 경우는?
         ⇒ 근로시간 등에 대하여 법 적용 사업(장)으로 보지 아니함 (상시근로자 수는 5명 이상에 해당되지만 산정기간 중 5명에 미달되는 일수가 2분의 1 이상 되어 법 미적용 사업장으로 봄)

따라서, 산정기간의 상시근로자 수가 법 적용기준(5명) 이상이더라도 산정기간 동안에 일별 근로자수가 법 적용기준 미만인 일수가 1/2 이상인 경우에는 법 적용 사업장으로 보지 않습니다.

 

 

연차유급휴가 등의 규정에 대한 적용여부를 판단하는 기준(시행령 제7조의2 제3항)

사업장에 대하여 영 제7조의2 제1항 및 제2항에 따라 월 단위로 근로자 수를 산정한 결과, 법 적용 사유발생일 전 1년 동안 계속하여 법적용 기준에 해당되는 것으로 보는 사업장에 대하여 연차유급휴가 등(법 제60조부터 제62조)의 규정이 적용됩니다.

다만, 계속 근로기간이 1년 미만인 근로자에게 1개월 마다 주어지는 법 제60조제2항에 의한 연차 유급휴가 부분은 이에 따르지 아니하고, 영 제7조의2 제1항 및 제2항에 따라 매월 산정하여 법 적용 판단합니다.

《연차유급휴가 발생여부에 대한 판단기준》

○ 사업장에서 1년간 동안 계속하여 매월 법 적용요건에 해당되는 경우에만 연차유급휴가(법 제60조제1항)가 발생됨.
     ▶ 예) 회계연도에 따라 연차유급휴가 산정시, 1월~12월까지 각각의 월에 대하여 법적용 요건 충족시 연차유급휴가 발생

○ 1년 동안 법 적용요건에 해당되는 월과 해당되지 않는 월이 함께 있을 경우에는 연차유급휴가가 발생되지 않음
     ▶ 예) 1년간 법 적용 월 11개월, 법 적용 제외 월이 1개월인 경우에는 연차유급휴가 미발생

○ 다만, 최초 입사일로부터 계속 근속기간이 1년 미만인 경우에는 월 단위 연차유급휴가(법 제60조제2항)의 발생여부를 영 제7조의2 제1항 및 제2항에 따라 판단함.

 

 

“상시근로자 수의 산정”에 있어 연인원에 포함되는 근로자의 범위 (시행령 제7조의2 제4항)

 

해당 사업(장)에 사용하는 통상근로자, 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」에 따른 기간제근로자, 단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업(장)에서 근로하는 모든 근로자

해당 사업(장)에 동거하는 친족과 함께 상기의 근로자에 해당되는 근로자가 1명이라도 있으면 동거하는 친족인 근로자

연인원의 범위에 포함되지 않는 근로자
                - 파견근로자보호 등에 관한 법률」에 따른 파견근로자
                - 도급근로자, 용역근로자 등

 

 

적용시기 : 2008.7.1.

 

2008.7.1자 이후 법적용 사유발생 사건부터 적용

 

 

 

 

  • 근로기준법 적용에 따른 상시 사용근로자수의 판단지침 (1975.10.30, 근기 1455-15721)

    76.1.1부터 근로기준법의 적용 확대로 상시 5인 이상 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 동법을 적용함에 있어 법 적용 기준이 되는 상시 사용근로자 수의 판단에 정확을 기하기 위하여 아래와 같이 그 지침을 시달하니 업무에 착오 없도록 할 것.

    1. 근로기준법상 근로자라 함은 직업의 종류와 급료의 형태를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말하며 업무 집행권 또는 대표권을 가지고 있는 법인의 임원이나 개인업체의 대표 등은 제외되는 것임.
    2. 따라서 상시 5인 이상이라 함은 임시 및 정규직. 일용 및 상용직·도급직 등을 총망라하여 "상태적으로" 근로자수가 5인 이상에 달하는 것을 말하는 것임
    3. 근로자수가 수시 변동하는 사업 또는 계절사업, 건설공사 등에 있어서는 그 사업기간내에 사용한 총 연인원수를 총 가동일수로 나누어진 평균 상시 근로자수로 보아야 할 것임.
    4. 또한 상당기간동안 적용인원을 유지하다가 인원이 감소되어 일정기간 보충되지 않고 평균인원이 계속 적용 미달될 수도 있는 바, 이러한 경우에는 적용인원을 유지하는 기간에만 적용대상으로 보아야 할 것임.
    5. 동일 사용자가 2개 이상의 사업 또는 사업장을 경영하는 경우 장소적으로 분리되어 있을지라도 지점, 영업소 또는 분공장 등이 동일한 조직과 경영체계하에 사업의 독립성이 없을 경우에는 하나의 사업 또는 사업장으로 취급하여 이에 근무하는 총 근로자수를 적용대상으로 보아야 할 것이며 근로형태가 각기 다르고 사업장소, 회계. 인사 등이 독립되어 별도로 운영되고 있을 경우에는 이를 각각 독립된 별개의 사업 또는 사업장 단위로 취급하여야 할 것임.
 

 

관련법률

근로기준법

근로기준법 시행령

제11조【적용 범위】
① 이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사(家事) 사용인에 대하여는 적용하지 아니한다.
② 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다.
③ 이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다.<신설 2008.3.21>

제7조【적용범위】
법 제11조제2항에 따라 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법 규정은 별표1과 같다.

제7조의2【상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법】① 법 제11조제3항에 따른 "상시 사용하는 근로자 수"는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다. 이하 "산정기간"이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.
② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 구분에 따라 그 사업 또는 사업장에 대하여 5명(법 제93조의 적용 여부를 판단하는 경우에는 10명을 말한다. 이하 이 조에서 "법 적용 기준"이라 한다) 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장(이하 이 조에서 "법 적용 사업 또는 사업장"이라 한다)으로 보거나 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는다.
1. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일(일)별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수(일수)가 2분의 1 미만인 경우
2. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우
③ 법 제60조부터 제62조까지의 규정(제60조제2항에 따른 연차유급휴가에 관한 부분은 제외한다)의 적용 여부를 판단하는 경우에 해당 사업 또는 사업장에 대하여 제1항 및 제2항에 따라 월 단위로 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사유 발생일 전 1년 동안 계속하여 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장은 법 적용 사업 또는 사업장으로 본다.
④ 제1항의 연인원에는 「파견근로자보호 등에 관한 법률」 제2조제5호에 따른 파견근로자를 제외한 다음 각 호의 근로자 모두를 포함한다.
1. 해당 사업 또는 사업장에서 사용하는 통상 근로자, 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」 제2조제1호에 따른 기간제근로자, 법 제2조제8호에 따른 단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 근로자
2. 해당 사업 또는 사업장에 동거하는 친족과 함께 제1호에 해당하는 근로자가 1명이라도 있으면 동거하는 친족인 근로자 [본조신설 2008.6.25]

 

 

참고)  5인미만 사업장에 대해 적용되지 않는 근로기준법의 주요내용

관련 근로기준법 조항

적용되지 않는 내용 요지

제19조 제2항(근로조건위반)

사업주의 근로조건위반에 대한 손해배상을 노동위원회에 신청할 권리

제23조 제1항(해고의 제한)
제24조(정리해고)
제27조(해고서면통보)

부당 해고(정리해고 포함)에 대해 노동위원회에 구제를 신청할 권리.
해고사유와 시기를 서면으로 통보받을 권리.  단, 해고수당(제26조)은 적용됨.

제46조(휴업수당)

회사의 사정으로 휴업하는 경우, 휴업수당(평균임금의 70%)을 청구할 권리

제50조(근로시간)
제51조(탄력적근로시간제)
제52조(선택적근로시간제)
제53조(연장근로의 제한)

1일 8시간, 1주40시간 노동할 권리
1주12시간이상 연장근로 제한 권리

제56조(연장,야간,휴일근로)

연장,야간,휴일근로에 대해 가산임금(50%)을 적용받을 권리

제60조(연차휴가)

1년에 15일의 연차휴가를 사용할 권리

제70조 제1항(여성의 야간,휴일근로 제한)

18세이상의 여성에 대해 오후10시부터 오전6시 사이의 야간근로시간 및 휴일근로를 하는 경우 동의를 받아야 하는 권리

제73조(생리휴가)

월1일의 생리휴가를 청구할 권리

 

4인이하 사업장에 적용되는 노동법


4인이하 사업장 적용 내용.png



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답변 글 '4'
  • 2000rmatn 2006.06.28 17:38
    그럼 5인이상이되지안으면 퇴직금을받을수 업는건가염?참고로 한의원입니다
    처음3개월 가량은 5명이었는데 인원감축으로 인해서4인이되었읍니다
    그리고사업주가4대보험을다 내주고나서 퇴직을하자 다시반을돌려달라는데 그건 돌려줘야 되는건가염?
    입사할때 사업주가 근로자계약서를 쓰라는 말이 업었는데 그걸로 물고 늘어지는데 그건 누구의 잘못인가염?
    거의가 근로 계약서는 쓰지 안는걸루 아는데여^^
    지금까지 그런걸 써본적이 업어서염 있는줄 알았다해도 사업주가 먼저 쓰라 하지안으면 내가 쓰겠다고 하기도 좀 그렇지 안나염?

  • 상담소 2006.07.07 10:02
    상태적(평균적)으로 5인미만이면 법적 퇴직금은 발생하지 않습니다. 근로계약서를 작성하지 아니한 책임은 사업주에게 있습니다. 그러한 사업주에 대해 법적으로 처벌을 가능하지만, 노동부나 검찰 등에서는 경미하게 처벌하고 있어 처벌의 실효성이 없는 것이 안타까울 따름입니다. 자세한 내용은 <온라인상담실>을 이용바랍니다.
  • kdoyun 2008.10.02 13:08
    저는 근로계약서를 작성하지 않은 상태이고, 회사는 주식회사로 되어있습니다. 사업주 포함해서 6명은 넘습니다. 이럴 경우에는 연차나 생리휴가 등을 받을 수 있는 건가여??
  • 상담소 2009.03.25 08:32
    kdoyun 님께 // 주식회사라면 대표이사를 제외한 근로자로 상시고용근로자수를 판단함이 타당합니다. 만약 5인이상사업장이라고 본다면 연차휴가제도는 마땅히 적용됩니다. 생리휴가제도는 1인이상 모든 사업장에 대해 적용되며 다만 20인미만 사업장은 유급휴가제도이고, 20인이상 사업장은 무급휴가제도입니다.
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