비정규직

궁금함 2010.11.23 21:04
http://www.nodong.or.kr/759066 조회 수 11884 추천 수 0 댓글 1

항상 근로자의 노무행정의 애정어린 답변에 감사드립니다

행정기관 식당 매점에서 일하고 있습니다. 2009. 1. 10 ~ 12. 31까지 근로계약을 하고 근로계약이 만료된 뒤

또다시 같은 직장에 공개채용모집에서 채용되어 2010. 1. 10 ~ 12. 31까지 근로계약을 하고 현재까지 일하고 있습니다

제가 알기론 계속근로 1년이상 되면 퇴직금을 주어야 하는 걸로 아는데, 직장에서는 처음 계약기간이 1년이 안되고,

두번째 계약은 첫번재 계약이 만료되고, 다시 공개채용 되어서 하는 것이라 해당이 되지 않는다고 합니다

문의 1 ) 퇴직금을 받을수 있는지요?

문의 2) 만약 2011년에 다시 공개채용되면 무기계약직으로 될 수 있는지요?.

 

 

Atachment
첨부파일 '1'
답변 글 '1'
  • 상담소 2010.11.27 07:11

    안녕하세요. 노동OK를 운영하는 '한국노총 부천상담소'입니다.

     

    귀하의 짧은 상담글만으로는 자세한 사정을 알수는 없으나, 특별한 이유없이 형식상 10일간의 근로계약기간의 공백기간을 설정하고, 그것이 단지 근로기준법에 따른 사용자의 의무(퇴직금,연차휴가 등)을 피하기 위한 목적이라면, 근로자의 노동기본권 보호와 기간제근로자의 고용안정을 노동관계법의 취지에 반하는 것이 됩니다.

     

    아래 소개하는 노동부 행정해석과 법원판례의 취지에서도 강조하다시피, 일부 공백기간의 설정되었거나, 공개채용의 절차를 거쳤다는 외형적 사정으로 근로자의 노동기본권이 침해되어서는 안되며, 공백기간 설정이 사업상 반드시 불가피한지 등 그 본질적 취지, 공개채용이 단지 형식에 불과하여 민법상 보장되는 기대갱신권을 침해할 목적이라면, 이러한 외형적 사정만으로 사용자의 본래적 의무가 면해지는 것은 아닙니다.

     

    참고할 노동부 행정해석 

    • 재임용 약속을 받고 사직한 기간제근로자를 다시 채용된 경우 무기계약직 전환 여부 (고용평등정책과-885, 2010.05.25) 
      근로계약의 반복갱신 사이에 근로관계의 단절이 있는 경우라도 그 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 기간을 정한 목적과 당사자의 진정한 의사, 동일 사업(장)에서의 근무 여부, 기간제법의 제정 취지 등에 비추어 “계속근로”로 볼 수 있는지 여부를 판단하게 될 것임. 일반적으로 계약기간 만료 통보, 자의에 의한 퇴직원 제출, 퇴직금 및 4대보험 정산 등을 거쳐 유효하게 근로관계가 단절된 후 신규 입사 절차를 거쳐 새로운 기간제 근로계약을 체결하고 근무하는 형태라면 각각 별도의 근로계약에 의한 근로기간으로 보아야 하는 것이 원칙임.
      귀 질의의 내용만으로는 구체적인 사실관계를 알 수 없어 정확한 답변이 곤란하나, 귀하가 2008.1.2.부터 2010.1.1.까지 근무하고 회사로부터 사직원 제출 후 재임용을 약속 받아 2010.1.4.자로 재임용되었고 재채용시 회사에서 계약직 모집 공고를 형식적으로 하였으며, 재임용시 동일부서에 근무하고 있다면 기간제 근로자의 무기계약 전환을 회피하기 위한 것으로 보아 계속근로로 인정할 여지가 있다고 사료됨. 
    •  
    • 근로계약을 반복갱신했던 기간제근로자를 실업급여 수급 후 다시 반복 고용한 경우 (고용평등정책과-406, 2010.04.05 )
      기간의 정함이 있는 근로계약은 그 기간의 만료로 고용관계가 종료됨이 원칙이나, 근로계약이 만료됨과 동시에 근로계약을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복한 계약기간을 모두 합산하여 계속 근로년수를 계산하여야 할 것임.
      그러나, 근로계약 만료 후 일정기간 공백이 있고, 그 후 다시 채용되었다면 각각의 근로계약을 별개로 보아 계속 근로년수 산정시 합산하지 않을 수도 있음. 계속근로를 판단함에 있어서 매년 일정기간 근로계약기간이 단절된 경우라도 그 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 기간을 정한 목적과 당사자의 진정한 의사, 계절적·임시적 고용 여부, 근무기간의 장단 및 갱신회수, 동일사업(장)에서의 근무여부 등을 종합적으로 고려하여 계속근로를 인정할 수 있을 것임.
    • 귀 질의만으로는 구체적 사실관계를 알 수 없어 정확한 답변이 곤란하나, 매년 공개모집절차를 통해 기간제 근로자를 채용하고 있고, 그 결과 매번 상당인원이 교체되고 있는 경우라면 근로계약은 단절되었다고 볼 것이나, 매년 일정기간동안 반복적으로 근로계약을 체결하였고 매번 공개모집 절차를 통해 공개채용을 하더라도 그러한 절차가 형식에 불과하여 관행상 전년도에 근무한 근로자들이 대부분 다시 채용되어 재계약 또는 계속고용의 기대가 형성되어 있고, 공개모집절차가 법 회피목적으로 이루어진 것에 불과한 경우라면 반복적으로 체결한 근로계약 전 기간을 계속근로로 인정할 수 있을 것임.
      다만, 노동부 고용지원센터에서 실업급여를 신청하여 수령한 경우에는 달리 볼 사정이 없다면 근로관계가 유효하게 단절된 것으로 볼 수 있으며, 그에 따라 기간제법상 계속근로 산정시와 퇴직금 지급을 위한 계속근로 산정시, 실업급여 산정과 관련된 기간은 제외되어야 할 것으로 사료됨.
       
    • 일정기간(5일) 계약기간이 단절된 경우 계속근로년수 산정 방법 (차별개선과-1867, 2008.10.09)
      1차 근로계약(´07.7.2~´08.7.1, 1년)이 종료된 이후 특별한 사유 없이 노동관계법상 의무 등을 회피하기 위해 ´08.7.2~´08.7.6까지 5일간의 단절기간(공백기간)을 둔 후 2차 근로계약(´08.7.7~´09.7.6, 1년)을 체결한 경우라면, 1, 2차 계약사이 일부 공백기간이 있다 하더라도, 동 공백기간(5일)을 제외한 1, 2차 근로계약기간을 모두 합산하여 계속근로연수를 산정해야 함이 타당하다고 사료됨.

    • 공개채용절차가 형식에 불과하여 당사자가 재계약 또는 계속근로를 당연히 기대하는 경우 (차별개선과-1561, 2008.09.04)
      매년 일정기간의 단절을 거쳐 근로계약이 반복된 경우에 계속근로로 보아야 하는지 여부에 대하여는 그 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 기간을 정한 목적당사자의 진정한 의사, 계절적ㆍ임시적 고용여부, 근무기간의 장단 및 갱신회수, 기간제근로자보호법의 제정 취지 등을 종합하여 판단하여야 할 것인 바,  기간제근로자의 계약기간을 8~9개월로 정하면서, 일정기간 경과 후 다시 공개채용절차를 거친 결과 동일한 근로자가 다음 연도에 다시 선발되어 근로계약이 수차례 반복적으로 이루어진 경우에는, 공개채용절차가 형식에 불과하여 당사자가 재계약 또는 계속근로를 당연히 기대하는 경우가 아니라면, 달리 볼 사정이 없는 한 매년 체결한 기간제 근로계약(8~9개월)은 계약기간 만료로 종료되고 각각의 근로계약기간은 단절된 것으로 보아야 하며, 각각의 근로기간을 합산하여 계속근로한 것으로 보기 어렵다고 사료됨 

    • 공개채용절차를 거쳐 간헐ㆍ반복적으로 사용하는 경우, 계속근로년수 산정방법 ( 차별개선과-497 , 2008.05.06 )
    • 통계조사원과 분기별 1개월 또는 반기별 1개월 등 기간의 정함이 있는 근로계약을 체결하여 각각의 통계조사에 수시 사용하는 과정에서 일부 특정 통계조사원이 다수의 통계조사에 반복하여 계속 사용(최장 6.5개월, 중간중간 일부 공백기간 있음)된다고 하더라도, 통계조사시마다 채용공고, 서류전형, 면접 등 공개채용절차를 거치고 있어 재계약에 대한 기대가능성이 낮고, 분기별(또는 반기별) 근로기간(1개월)보다 공백기간(2개월 등)이 오히려 더 길며, 동 단절기간(공백기간)을 노동관계법 등 사용자의 의무를 국가가 회피하기 위해 두었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 단절기간(공백기간)이 장기간이어서 사회통념상 다음 분기(또는 반기)에 실시되는 통계조사를 위한 대기기간ㆍ재충전을 위한 휴식기간이라고 볼 수 없으므로 달리 볼 사정이 없는 한 각각의 근로계약기간(1개월~2.5개월) 만료로 고용관계는 종료되었다고 봄이 타당하므로 계속근로기간의 합산문제는 발생하지 않는다고 사료됨.  

    참고할 대법원 판례

    • 대법원 206.12.7.선고 2004다29736 
    • 근로계약기간이 갱신되거나 반복 체결된 근로계약 사이에 일부 공백기간이 있다 하더라도 그 기간이 전체 근로계약기간에 비하여 길지 아니하고, 계절적 요인이나 방학 기간 등 당해 업무의 성격에 기인하거나 대기기간ㆍ재충전을 위한 휴식 기간 등의 사정이 있어 그 기간 중 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우에는, 근로관계의 계속성은 그 기간 중에도 유지된다고 할 것임.

     

    노동자의 권익향상과 노동환경개선을 위해 노력하고 있는 저희 '한국노총'에 많은 관심과 성원 부탁드리며, 좋은 하루되시기 바랍니다....



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