노동OK 2008.12.21 16:59
건설업에서의 임금 지급 연대책임 및 건설업의 공사도급에 있어서 임금에 관한 특례 규정 업무처리 지침(2008.1.)


Ⅰ. 검토배경
○ 건설업의 경우 다단계의 하도급 구조로 인하여 건설현장에 종사하는 근로자들의 근로계약 관계가 불안정하고, 특히 임금체불이 타업종에 비해 빈번하게 발생함.
  - 이는 법 규정이 하도급 구조의 특성을 잘 반영하지 못하여 근로자들을 보호하는데 미흡했기 때문임
○ 이에 「건설산업기본법」의 개정으로 시공참여자 제도가 ’08.1.1부터 폐지되었고,
  - 2007.7.27 「근로기준법」개정으로 불법하도급시 직상수급인의 임금지급 연대책임 등을 명시한 바, 2008.1.28.시행에 대비하여 법해석을 명확히 하여 원활한 정착을 기하고자 함


Ⅱ. 개정내용

1. 직상수급인의 임금지급 연대책임(제44조의2 신설)
  ○「건설산업기본법」에 따른 건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우 직상 수급인은 하수급인과 연대하여 임금을 지급할 책임을 짐
    - 이를 위반한 경우 벌칙부과(법 제109조)
  ○ 직상 수급인이 건설업자가 아닌 경우 상위 수급인 중에서 최하위의 건설업자를 직상수급인으로 봄

2. 건설업의 공사도급에 있어서 임금에 관한 특례(제44조의3 신설)
  ○ 직상수급인이 하수급인에게 하도급 대금지급 채무를 부담하고 있으며 다음 3가지 경우에 해당되는 때에는 직상수급인이 하수급인 근로자들의 임금해당액을 직접 지급
     * ①직상수급인이 하수급인을 대신하여 하수급인이 지급해야할 임금을 지급할 것을 합의한 경우, ②건설근로자에게 집행권원이 있는 경우, ③하수급인이 임금채무가 있음을 직상수급인에게 알려주고 파산 등으로 하수급인이 임금지급을 할 수 없는 명백한 사유가 있다고 인정한 경우
   - 직상수급인의 하수급인에 대한 하도급 대금 채무는 하수급인의 근로자들에게 지급한 한도 내에서 소멸
  ○ 원수급인은 위의 ②의 경우에 하수급인의 근로자들에 대하여 임금해당액을 지급하고, 그 한도 내에서 하도급 대금 지급 채무가 소멸



Ⅲ. 직상수급인의 임금 지급 연대책임 처리지침

1. 요 건
  ① 건설업에서 사업이 2차례 이상 「건설산업기본법」제2조제8호에 따른 도급이 이루어진 경우이어야 함
    - “건설업”은 건설공사 및 이에 수반되는 관련 업무를 말함
    - “도급”이라 함은 어떠한 명칭에도 불구하고 건설공사를 완성할 것을 약정하고, 상대방이 그 일의 결과에 대하여 대가를 지불할 것을 약정하는 계약을 말함
       ※「건설산업기본법 제2조제8호에 따른 도급」
        ㆍ원도급․하도급․위탁금기타 명칭의 여하를 불구하고 건설공사를 완성할 것을 약정하고, 상대방이 그 일의 결과에 대하여 대가를 지불할 것을 약정하는 계약을 말함
    - “2차례이상 도급이 이루어진 경우”라 함은 발주자로부터 최하위 하수급업자(「건설산업기본법」상 건설업자가 아닌 경우도 포함)까지의 도급이 2차례이상 이루어진 경우를 말함

②「건설산업기본법」제2조제5호에 따른 건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금(해당 건설공사에서 발생한 임금으로 한정)을 지급하지 못한 경우이어야 함
    - “건설업자가 아닌 하수급인”이라 함은 「건설산업기본법」 또는 「다른 법률」 등에 의하여 등록 등을 하지 아니하고 건설공사 및 이에 수반되는 업을 영위하는 자(십장 등)를 말함
    - “해당 건설공사에서 발생한 임금”은 직상수급인과 하수급인간에 체결한 도급계약 범위내에 있는 건설공사시행과정에서 발생하는 임금을 말함(퇴직금은 제외*)
       * 퇴직금 체불에 대하여는「퇴직급여보장법」에 벌칙이 규정되어 있어 제44조의2 연대책임에 포함되지 않음
    - 임금을 지급하지 못한 경우가 발생하면 족하며, 직상수급인이 귀책사유가 있느냐 하는 것은 문제가 되지 않음

2. 효 과
  ○ 직상수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 부담함
    - “직상수급인”은「건설산업기본법」 또는 「다른 법률」 등에 의하여 등록 등을 하고 건설관련업을 하는 자를 말하고, 건설업자가 아닌 때에는 그 상위 수급인 중에서 최하위의 건설업자를 직상수급인으로 간주


- 직상수급인은 하수급인과 연대하여 책임을 지므로 하수급인이 임금체불을 청산한 경우 그 범위내에서 직상수급인의 연대책임은 면하게 되고, 또한 직상수급인이 연대책임을 이행하면 그 범위내에서 하수급인의 체불임금 책임은 면하게 됨
  ○ 직상수급인이 연대책임을 지지 않는 경우 처벌규정(3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금 및 반의사불벌죄)을 적용(법 제109조)
      * 참고 : 임금체불을 한 하수급인이 지는 책임은 법 제43조, 제36조에 대한 책임임
   - 이 경우 연대책임을 부담하더라도, 직상수급인은 사용자책임이 있는 하수급인에게 구상권을 행사할 수 있을 것임

3. 사건처리 요령

  (1) 법 적용시기
◈ 이법의 시행일은 ’08.1.28일부터이며 다음의 두 가지를 모두 충족시키는 경우에 적용
□ 2008.1.1 이후 건설업자가 아닌 자와 도급계약 체결
   ○ 건설업자와 도급계약이 2008.1.1 이전 체결된 경우 도급계약이 유효한 기간내에는 동 조항 적용 불가
      ※「건설산업기본법」이 개정(’07.5.17 법률 제8477)되면서 동법 부칙에 법 시행일(2008.1.1) 이전에 체결된 시공참여약정은 개정 규정에도 불구하고 종전규정에 따른다는 경과조치를 둠
    - 제44조의 해당여부를 판단하여 해당될 경우 제44조 위반으로 처리하고 제44조에도 해당되지 않을 경우 종결처리
  □ 이법 시행일인 2008.1.28 이후 제공한 근로에 대해 적용
   ○ “건설업자가 아닌 하수급인”의 임금체불에 대한 직상수급인의 연대책임은 이법 시행일인 ’08.1.28이후 제공한 근로에 대한 임금체불에 대해 발생
       ※ ’08.1.28 이전의 근로에 대한 임금체불에 대한 연대책임을 물을 경우 소급적용의 문제가 발생하기 때문임

  (2) 신고사건 처리요령
   ○ 신청인은 피신청인을 취사선택하여 사건제기 가능
    - 근로자는 직상수급인과 하수급인 중 한 사람 또는 그 두 사람에 대하여 동시에 또는 순차적으로 임금채무의 전부나 일부의 이행을 청구할 수 있음
     ※ 하수급인은 제36조, 제43조의 임금체불에 대한 책임을, 직상수급인은 제44조의2 건설업에서의 임금 지급 연대책임(귀책사유가 있는 경우 제44조의 도급사업에 대한 임금 지급 연대책임 적용가능) 및 제44조의3 건설업의 공사도급에 있어서 임금특례의 민사적 책임을 각각 부담함
   ○ 신고사건 조사시 반드시 하수급인의 임금체불에 대하여조사하여 처리
    - 근로자와 사용자의 지위관계 및 하도급계약관계, 하수급인의 건설업자 해당여부, 체불금품 내역 등의 확인이 중요하므로 하수급의 조사는 필수적임
    - 따라서, 직상수급인만을 상대로 사건이 제기된 경우에도 반드시 하수급인을 조사하여 하수급인의 체불임금 청산을 지도하되, 이에 따르지 않으면 관련법 위반으로 처리
   ○ 제44조 및 제44조의2가 경합하는 경우 제44조를 우선적용
   ○ 직상수급인을 상대로 한 신고사건에서 그 직상수급인이 건설업자가 아닌 경우 그 자에 대하여는 제44조를 적용
   ○ 동 조항은 반의사불벌죄에 해당하므로 “반의사불벌제도 등 달라진 체불행정 업무처리요령*”에 따라 처리
       * 「체불행정 관련 달라진 제도 해설」(2005.6 근로기준국)
    - 신고인에게 체불임금이 지급되었음에도 하수급인에 대하여는 처벌을 원하지 않고 직상수급인에 대하여만 처벌을 원할 경우 필요시 검사의 사전 지휘를 받아 처리
   ○ 제44조의2의 위반을 처리하는 과정에「건설산업기본법」위반사실에 대하여는 관할 건설업 등록 행정기관(일반건설업체 : 시․도, 전문건설업체 : 시․군)에 통보


Ⅳ. 건설업의 공사도급에 있어서 임금에 관한 특례 해설

1. 제44조의3의 특징
  ○ 처벌규정이 없음
   - 동 조항은 민법상「채권자 대위권」의 요건 일부를 완화하여 직상수급인․원수급인에 대하여 하수급인의 근로자들이 일정한 조건하에서 하수급인을 대신하여 임금에 해당하는 채무를 직접 지급해 줄 것을 청구할 수 있는 권리를 규정한 것임
   - 처벌조항이 없어 직상수급인․원수급인이 지급을 거부하는 경우 민사절차에 의해 권리를 행사
   - 다만 이 법에 근거하여 행정지도는 가능
  ○ 하도급 대금 채무의 범위내에서의 책임
   - 기본적으로 채권자 대위권의 법리가 적용되므로,
   - 직상수급인은 하수급인에 대한 하도급 대금 채무의 범위내에서 임금해당액 지급 책임을 지고,
   - 원수급인은 원수급인과 하수급인들 간에 하도급 대금 채무가 순차적으로 존재하고, ‘채권-채무’중 최소의 금액 범위내에서 임금해당액 지급 책임을 짐

2. 직상수급인의 임금 해당액 지급책임
  □ 요 건
   ① 도급이 이루어진 경우이어야 함
    - ‘도급이 이루어진 경우’라 함은 원수급인에서부터 도급이 1차례이상 이루어진 경우를 말함
   ② 직상수급인이 하수급인에게 지급해야하는 채무 범위내 이어야 함
    - “채무”는 자재비, 인건비 등 어떠한 명칭에도 불구하고, 도급계약에서 정한 도급금액 지급일에 지급하기로 한 금액중 지급하지 않고 있는 금액을 말함
    - 채무가 존재하지 않는 경우에는 직상수급인이 임금에 해당하는 금액을 지급할 의무가 없음(채권자 대위권*의 법리)
        *채권자대위권은 자기의 채권을 보전하기 위하여 자기의 이름으로 채무자의 권리를 행사할 수 있는 권리를 말함(민법 제404조)
        *예) A는 B에게 100만원의 채무를 지고, B는 C에게 50만원의 채무를 지고 있는 경우 C는 자기의 채권을 확보하기 위해 B에게 행사할 수 있는 채권의 범위내(50만원)에서 A에게 지급을 청구할 수 있음
   ③ 다음의 어느 하나에 해당하는 경우이어야 함
     ⅰ) 직상수급인이 하수급인을 대신하여 하수급인이 사용한 근로자에게 지급하여야 하는 임금을 직접 지급할 수 있다는 뜻과 그 지급 방법 및 절차에 관하여 직상수급인과 하수급인이 합의한 경우
      ㆍ“합의한 경우”라 함은 명시적․묵시적 합의 모두를 말함
      ㆍ다만 구두 합의나 묵시적 합의는 입증하기가 어려우므로 도급계약체결시 또는 별도로 서면합의 하도록 하는 것이 바람직
     ⅱ)「민사집행법」 제56조제3호에 따른 확정된 지급명령, 하수급인의 근로자에게 하수급인에 대하여 임금채권이 있음을 증명하는 「민사집행법」 제56조제4호에 따른 집행증서, 「소액사건심판법」 제5조의7에 따른 확정된 이행권고결정, 그 밖에 이에 준하는 집행권원이 있는 경우(<참고자료 2,3> 참조)
     ⅲ)하수급인이 그가 사용한 근로자에 대하여 지급하여야 할 임금채무가 있음을 직상 수급인에게 알려주고, 직상 수급인이 파산 등의 사유로 하수급인이 임금을 지급할 수 없는 명백한 사유가 있다고 인정하는 경우
   ④ 하수급인의 근로자들이 직상수급인에 대하여 임금에 해당하는 금액을 지급해 줄 것을 청구(해당 건설공사에서 발생한 임금에 한정됨)하여야 함
     - 청구는 구두나 서면 모두 가능함
     - 청구할 수 있는 기간은 임금채권을 행사할 수 있는 기간(3년) 이내이나 직상수급인의 공사대금 채무가 소멸한 경우에는 청구가 불가
        ※ 참고 : 민법 제163조 제3호에 따라 공사대금 채권의 소멸시효는 3년으로, 하수급인의 직상수급인에 대한 공사대금 채권이 소멸하여 직상수급인의 채무가 없는 경우 하수급인 근로자들은 직상수급인에 대하여 청구 불가
  □ 효 과
   ○ 모든 요건을 갖춘 경우 직상수급인은 하수급인 근로자에게 임금에 해당하는 금액(해당 건설공사에서 발생한 임금에 한정)을 직접 지급하여야 함
   ○ 직상수급인이 하수급인 근로자들에게 임금에 해당하는 금액을 지불한 경우에는 그 금액만큼 하수급인에게 지불해야하는 대금채무는 소멸하게 됨
   ○ 직상수급인이 지급을 거부하는 경우에는, 하수급인의 근로자들은 법 제44조의3제1항에 의해 직상수급인에 대한 채권을 확보한 것이므로 민사적으로 해결
    ⇒ 가압류절차, 독촉에 의한 절차, 민사소송절차, 소액사건심판절차 등의 방법을 통해 임금에 해당하는 금액의 채권을 확보할 수 있을 것임

3. 원수급인의 임금 해당액 지급책임
  □ 요 건
   ○ 다음의 요건을 갖춘 경우 하수급인의 근로자들은 원수급인에 대하여 임금에 해당하는 금액을 직접 지급할 것을 요구할 수 있음
① 공사도급이 원수급인*으로부터 2차례 이상 이루어진 경우이어야 함
         * 원수급인 :「건설산업기본법」제2조제7호에 따른 발주자의 수급인
     - 공사도급이 1차례만 이루어진 경우는 직상수급인과 원수급인이 동일하게 되므로 법 제44조의3제1항의 규정이 적용
    ② 원수급인과 하수급인들 간에 하도급 대금 채무가 순차적으로 존재하고 있어야 함
    ③ 하수급인의 근로자에게 그를 사용한 하수급인에 대하여 제44조의3제1항제2호의 집행권원이 있는 경우 이어야함
□ 효과
  ○ 원수급인은 하수급인의 근로자들의 요구가 있는 경우  하수급인 근로자들에게 직접 지급하여야 함
  ○ 원수급인이 하수급인 근로자들에 대하여 임금 해당액을 직접 지급한 경우 직하수급인에 대한 대금 채무는 소멸

4. 행정사항
  ○ 진정 등으로 민원을 제기한 경우 사실관계를 확인후 제44조의3에 해당하는 경우,
    - 동 조항의 취지․의미 등의 설명 및 민사절차를 안내한후 행정종결 처리
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훈령 근로자파견사업허가관리규정 file 2018.12.11
훈령 고용보험심사관 및 고용보험심사위원회 운영규정 file 2018.12.11
고시 고용촉진 지원금 지급기준 file 2018.12.06
고시 교대제전환지원금액 고시 file 2018.10.31
지침 퇴직금제도 변경(퇴직금중간정산 등)에 따른 업무처리지침 2011.10.14
고시 육아휴직장려금액 및 대체인력채용장려금액 고시 file 2010.07.15
지침 연봉제하의 퇴직금 중간정산요건 지침 file 2010.07.15
지침 개정 모성보호관련법령 등 시행지침 file 2010.07.15
» 지침 건설업 임금지급 연대책임 지침 file 2010.07.15
지침 개정 근로기준법(주40시간제,주5일제) 시행지침 file 2010.07.15
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