도급 또는 위임형태 노무제공자의 근로자성
고용계약과 도급계약, 위임계약은 모두 계약 당사자 일방이 노무를 제공하고 다른 일방은 그에 대하여 대가를 지급하는 계약이라는 점에서 공통점이 있다. 그러나 고용계약은 근로기준법의 적용을 받는 근로계약으로서 민법의 계약자유 원칙을 수정하여 일정한 최저기준을 강제하는 데 반하여 순수한 형태의 도급 또는 위임계약은 근로기준법의 적용을 받지 않는 것이 원칙이다.
도급과 위임
순수한 민법적 의미에서 도급은 일의 완성을 목적으로 하는 계약이고, 위임은 사무의 처리를 목적으로 하는 계약으로서 고용계약과는 가장 큰 차이점은 노무제공자가 자신의 판단과 재량권에 따라서 독립적으로 업무를 처리한다는 데 있다.
그러나 현실에서는 계약형식은 도급이나 위임이지만 실제로는 노무제공자의 독립성과 재량이 발휘될 여지가 없이 사실상의 사용종속적 관계에서 노무를 제공하는 경우가 많고, 이에 따라서 근로기준법 적용 여부가 문제되는데, 비정규직 고용의 문제 중에서 중요한 부분을 차지하는 특수고용직 근로자의 문제가 이에 해당된다.
근로계약 여부의 판단기준
판례는 근로기준법상 근로자의 정의에 대하여 “근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것”이라는 입장을 확립하고 있다. 따라서 원칙적으로는 계약의 명칭이나 형태를 불문하고 사용종속관계가 인정된다면 근로기준법의 적용을 받는 근로자로 볼 수 있다고 하나, 실제에 있어서는 매우 제한적인 해석을 하고 있는 실정이다.
즉, 판례는 사용종속관계 또는 근로계약 및 근로자 여부의 구체적인 판단기준을 다음과 같이 들고 있다.
- 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘감독을 받는지 여부
- 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부
- 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무
- 비품, 원자재나 작업도구 등의 소유관계
- 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항
- 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도
- 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부 등
간혹 법원이나 노동부에서 개별 사안에서 근로자성을 인정하지 않은 사례의 근거를 보면, ①근무일이나 근무시간에 제한이 없는 경우, ②업무수행방법에 대한 구체적이고 직접적인 지휘감독이 없는 경우, ③기본급등 고정적인 급여가 없는 경우, ④계약해지 외에 별도의 징계조치가 없는 경우, ⑤겸업이 가능한 경우, ⑥4대보험에 가입되어 있지 않은 경우 등 일부의 사안에 집중하는 경우가 있다.
그러나 근무시간의 제한이나 직접적인 지휘감독 등은 기술의 변화나 노동력의 유연한 관리를 지향하는 기업의 노무관리 변화를 반영한 것이 많으므로 현대의 고용형태 변화를 반영하는 기준이 되기 어렵고, 사회보험가입 여부 등은 노동보호법의 적용을 피하려는 사용자의 자의에 의하여 변경될 수 있는 것으로서 이를 근로자성 판단의 기준으로 삼는 것은 무리가 있으며, 규정상으로는 겸업이 가능하더라도 실제로는 불가능한 경우가 많다는 점에서 일부의 사안에만 집중하여 근로자성 인정근거로서 타당하지 않다는 비판이 많다.
따라서 노동보호법의 취지를 살리기 위해서는 현재의 협소한 인정기준을 확대하여 사용자와의 관계에서 경제적·조직적 종속관계가 인정되는 경우에는 근로자성을 인정하는 방향으로 해석해야 한다는 견해가 계속 제기되고 있다.
관련 정보
- 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부의 판단기준
- 근로자성 판단기준과 사례 (학원강사, 지입차주, 학습지교사 등)
- 근로계약
- 근로계약 기간
- 근로계약의 해지
- 근로계약서(표준근로계약서 모음)
- 근로조건
- 사용자
- 특수고용 노동자
관련 법률
근로기준법 제2조(정의)
① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “근로자”란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람을 말한다.
민법 제664조(도급의 의의)
도급은 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.
민법 제680조(위임의 의의)
위임은 당사자 일방이 상대방에 대하여 사무의 처리를 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 그 효력이 생긴다.
