안녕하세요 한국노총입니다.
무기명 (죄송) 님의 질문에 대한 답변입니다.
1. 근로기준법상의 퇴직금제도
근로기준법 제34조(퇴직금)는 상시 5인이상의 근로자를 고용하는 사업장에만 적용되는 것으로 귀하의 사업장이 '상시 5인이상의 근로자를 고용하는 사업장'이라면 개인회사이든 법인회사이든 관계없이 근로기준법 제34조에 따라 사업주는 의무적으로 퇴직금을 지급하여야 합니다.(우리나라의 퇴직금 제도는 '법정퇴직금제도'-강제성-입니다.)
2. 근로기준법의 적용(5인이상 사업장이란?)
하지만 소규모 사업장의 경우 때로는 5인이하의 근로자가 재직하는 경우도 있고 때로는 5인이상의 근로자자 재긱하고 있는 경우가 있어, 과연 우리회사가 5인이상의 근로자를 고용하는 사업장이냐 아니냐를 두고 근로자와 사용자간에 다툼이 많이 있을 수 있습니다.그리고 근로자의 범주에 정규직근로자만 근로자로 볼것인지, 귀하의 경우와 같이 일용직 또는 도급직 근로자까지 포함시킬 것인지를 두고 다툼이 생길 수 있습니다.
이에 대해 노동부에서는 그간의 대법원 판례들에 기초아혀 이러한 '상시 5인이상의 근로자를 고용하는 사업장'에 대한 개념을 정의한바 있사오니 이를 참조하시면 귀하의 궁금증이 해결되리라 사료됩니다.
**** 참조)
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노동부 <근로기준법 적용에 따른 상시 사용근로자수의 판단지침>
(1975.10.30, 근기1455-15721)
76.1.1부터 근로기준법의 적용 확대로 상시 5인 이상 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 동법을 적용함에 있어 법 적용 기준이 되는 상시 사용근로자 수의 판단에 정확을 기하기 위하여 아래와 같이 그 지침을 시달하니 업무수행에 착오 없도록 할 것.
1. 근로기준법상 근로자라 함은 직업의 종류와 급료의 형태를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말하며 업무 집행권 또는 대표권을 가지고 있는 법인의 임원이나 개인업체의 대표 등은 제외되는 것임.
2. 따라서 상시 5인 이상이라 함은 임시 및 정규직, 일용 및 상용직,도급직 등을 총망라하여 상태적으로 근로자수가 5인 이상에 달하는 것을 말하는 것임.
3. 근로자수가 수시 변동하는 사업 또는 계절사업, 건설공사 등에 있어서는 그 사업기간내에 사용한 총 연인원수를 총 가동일수로 나누어진 평균 인원을 상시 근로자수로 보아야 할 것임.
4.또한 상당기간동안 적용인원을 유지하다가 인원이 감소되어 일정기간 보충되지 않고 평균인원이 계속 적용 미달될 수도 있는 바, 이러한 경우에는 적용 인원을 유지하는 기간에만 적용대상으로 보아야 할 것임.
5. 동일 사용자가 2개 이상의 사업 또는 사업장을 경영하는 경우 장소적으로 분리되어 있을지라도 지점, 영업소 또는 분공장 등이 동일한 조직과 경영체제하에 사업의 독립성이 없을 경우때는 하나의 사업 또는 사업장으로 취급하여 이에 근무하는 총 근로자수를 적용대상으로 보아야 할 것이며 근로형태가 각기 다르고 사업장소, 회계, 인사 등이 독립되어 별도로 운영되고 있을 경우에는 이를 각각 독립된 별개의 사업 또는 사업장 단위로 취급하여야 할 것임.
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3. 일용지, 도급직근로자는?
따라서 보다 구체적인 상담이 필요하기는 하겠으나, 단지 일용직이나 도급직이라는 것을 이유로 퇴직금을 지급하지 않을 수는 없는 것입니다. (사실, 근로기준법 제17조에서는 "이법에서 근로자라함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다"고 명시하고 있으며, 일급제,일당제,월급제,연봉제,도급제 근로자간에 차이를 두고 있지 않습니다.)
우리사회의 '잘못된 상식'중에 하나는 "일용직근로자는 퇴직금도 없고, 연차휴가,월차휴가도 없고 마음대로 해고해도 된다"는 것인데 엄격히 말해 일용근로자, 도급근로자라 하더라도 정상근로자와 마찬가지로 1개월을 계속근로하였으면 월차휴가 또는 월차수당을 주어야 하고 1년이상 계속근로하였으면 퇴직금과 연차휴가,수당을 주어야 하고 해고를 할 경우에는 해고수당을 주어야 하는 것입니다. 위의 '잘못된 상식' 그간 산업사회에서 근로자들이 성장논리에 매몰되 근로자로서의 자기 권리와 주장을 제대로 발휘하지 못했던 과거시대의 악습일 뿐
이라고 사료됩니다.
다만, 귀하의 경우 퇴직후 퇴직금에 대한 다툼이 생길 경우 2가지 문제가 쟁점이 되어 다툼이 될 것 같은데 이에 대한 증빙자료를 사전에 준비해주는 것이 필요할 것 같습니다.
하나는 '상태적으로 5인이었느냐'는 문제입니다. 이에 대해서는 매월별 매년별 해당사업장의 근로자수를 기억을 더듬어 정리하시어 파악해두시것이 필요합니다.
또하나는 도급직이라고 표현하셨는데, 혹시나 민법에 따른 도급계약(사업자와 사업자와의 계약)이 아닌 도급근로계약(도급형식을 띈 근로자와 사용자간의 계약)임을 입증하는 것이 필요할 것 같습니다. 당사자간의 대등한 관계가 아니라 근로자와 사용자간의 상하지휘종속의 관계에 놓여 있다는 사실을 증명할 수 있는 사항을 준비하시는 것이 좋겠습니다.(월급명세서, 업무일지, 업무지시서 등등)
즐거운 하루되시길.,..
