법적으로 생리휴가는 생리할 때만 낼 수 있는 것인가요? 즉 임신하면 생리휴가를 낼 수 없는 것인 가요? 저희 회사는 요즈음 이 문제로 시끌 벅적한데 정확한 생리휴가에 대한 의미와 그 범위에 대해서 알고 싶습니다.
답변
근로기준법 제73조에서는 여성노동자가 요구하면 월 1일의 생리휴가를 부여하도록 하고 있습니다. 생리현상이 모성과 관련이 깊고 건강에 현저한 영향을 미칠수 있기 때문입니다.
하지만 임신중인 여성 등 생리현상이 현실적으로 없는 여성에게도 생리휴가를 주여야 하는가는 많은 논란이 있는 사항입니다. 법원판례에 따르면 생리로 인하여 근로하기 어려운 여자를 보하하기 위해 생리휴가 제도가 마련되었으므로, 임신중인 여자에 대하여는 생리보다 더 큰 고통을 당한다하더라도 근로기준법에 따른 산전산후휴가만이 적용될 뿐, 경험칙상 임신중에는 생리가 없으므로 생리현상을 전제로 한 생리휴가를 적용할 수 없다"고 해석하고 있습니다. (서울지법 93.5.7, 92나 27668)
다시말해 임신중인 여성근로자의 경우, 단순 생리현상보다 더한 고통이 있더라도 일단 생리현상이 진행되지 않기 때문에 생리현상을 전제로 한 생리휴가를 부여하는 것은 타당치 않으며, 임신중인 여성근로자는 모성보호의 또다른 보호장치인 산전산후휴가제도(90일)를 활용하면 된다는 논리입니다.
이러한 이유 때문에 생리휴가 조항은 사실상의 생리현상에만 휴가를 부여하도록 하고 있습니다. 즉, 엄밀하게 따지면 임신, 고령으로 인해 생리현상이 없는 경우에는 부여 의무가 없다는 것이 일반적인 해석입니다.
다만, 노조와 회사간에 체결한 단체협약이나 회사의 사규를 먼저 살펴 임신중인 여성근로자에게도 생리휴가를 부여하고 있다면 단체협약이나 사규에 따라 임신중인 여성근로자에 대해서는 생리휴가를 부여하여야 합니다.
노동부 행정해석
사실상 생리가 있는지 여부에 대한 입증책임은 사용자에게 있음 (근여 68240-42, 2000. 2. 2)
- 생리휴가는 연령에 관계없이 사실상 생리를 하고 있는 여성근로자에게 부여되어야 하며, 사실상 생리가 있는지 여부에 대해 다툼이 있을 경우 진단비용의 사용자부담 등 입증책임은 의무의 면제를 주장하는 사용자에게 있음을 알려드림.
임산부와 폐경기가 지난부녀자 ( 90.10.12,근기01254-1418)
- 생리가 없는 임산부와 폐경기가 지난 부녀자는 근로자에게 휴가를 부여하지 않아도 되나 생리유무는 휴가부여 면제를 주장하는 사용자에게 입증책임이 있다
임신중, 폐경, 자궁제거 여성근로자 (여원 68247-135, '99. 5. 13)
- 생리휴가는 연령과 관계없이 사실상 생리가 있는지 여부에 따라 부여하여야 함.따라서 생리현상이 없는 자(임신중, 폐경, 자궁제거 등)에게 생리를 전제로 한 생리휴가를 부여할 사용자의 법적의무는 없으나, 생리사실 유무의 입증책임은 사용자에게 있음.
관련 법률
근로기준법 제73조(생리휴가)
사용자는 여성 근로자가 청구하면 월 1일의 생리휴가를 주어야 한다.
근로기준법 제114조(벌칙)
다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제6조, 제16조, 제17조, 제20조, 제21조, 제22조제2항, 제47조, 제53조제4항 단서, 제67조제1항ㆍ제3항, 제70조제3항, 제73조, 제74조제6항, 제77조, 제94조, 제95조, 제100조 및 제103조를 위반한 자
