상시 5인이상 사업장 판단기준

상시 5인이상 사업장 판단기준

현행 근로기준법 제11조에서는 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장 해당 여부에 따라 근로기준법 적용범위를 규정하고 있습니다. 즉, 5인이상 사업 또는 사업장에 대해서는 근로기준법에서 정한 각종의 근로조건을 전면적용하는 반면, 4인이하 사업 또는 사업장에 대해서는 퇴직금, 해고, 근로시간, 연차휴가 등 몇가지 중요한 근로조건을 적용하지 않도록 하고 있습니다. 

따라서 5인이상 사업장인지 아닌지는 근로자에게 퇴직금, 해고, 근로시간, 연차휴가 등을 적용할지 여부에 중대한 영향을 미치는데, 그 동안 상시근로자 수를 산정함에 있어 근로기준법에 명문의 규정 없이 법원판례의 취지와 노동부 행정지침 등으로 운영하여 왔었습니다. 하지만, 2008년 근로기준법 및 관련 시행령을 개정하면서 구체적인 산정방법이 명문화되었습니다. (2008.7.1.부터 개정 시행)

상시 사용하는 근로자 수는 해당 사업 또는 사업장에서 법적용 사유 발생일 전 1개월(산정기간) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정합니다.

• 연인원에 포함되는 근로자의 범위 (시행령 제7조의2 제4항)
  • 해당 사업(장)에 사용하는 통상근로자, 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」에 따른 기간제근로자, 단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업(장)에서 근로하는 모든 근로자
  • 해당 사업(장)에 동거하는 친족과 함께 상기의 근로자에 해당되는 근로자가 1명이라도 있으면 동거하는 친족인 근로자
• 연인원의 범위에 포함되지 않는 근로자 범위
  • 파견근로자보호 등에 관한 법률에 따른 파견근로자
  • 도급근로자, 용역근로자 등

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1. 일반적인 경우

• 만약, 산정기간이 사업 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간으로 합니다.

2. 상시근로자 수가 5명이상에 해당되지 않지만, 법 적용 사업장으로 보는 경우(시행령 제7조의2 제1항 제1호)

사업장에서 산정기간 동안에 산정한 상시 근로자 수가 법 적용기준(5명)에 해당하지 않는 경우에도, 산정기간에 속하는 일별로 근로자수를 파악하였을 때, 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 미만인 경우에는 법 적용 사업장으로 봅니다. 

• 따라서, 산정기간의 상시근로자 수가 법 적용기준(5명) 미만이더라도 산정기간 동안에 일별 근로자수가 법 적용기준 미만인 일수가 1/2 미만인 경우에는 법 적용 사업장으로 봅니다.

3. 상시근로자 수가 법 적용기준 이상에 해당되는만, 법 적용 사업장으로 보지 않는 경우(시행령 제7조의2 제1항 제1호)

사업장에서 산정기간 동안에 산정한 상시근로자 수가 법 적용 기준(5인)에 해당되는 경우에도, 산정기간에 속하는 일별로 근로자수를 파악하였을 때, 법 적용 기준에 미달하는 일수가 2분의 1 이상인 경우에는 법 적용 사업장으로 보지 않습니다.

• 따라서, 산정기간의 상시근로자 수가 법 적용기준(5명) 이상이더라도 산정기간 동안에 일별 근로자수가 법 적용기준 미만인 일수가 1/2 이상인 경우에는 법 적용 사업장으로 보지 않습니다.

4. 연차유급휴가 등의 규정에 대한 적용여부를 판단하는 기준(시행령 제7조의2 제3항)

• 사업장에 대하여 영 제7조의2 제1항 및 제2항에 따라 월 단위로 근로자 수를 산정한 결과, 법 적용 사유발생일 전 1년 동안 계속하여 법적용 기준에 해당되는 것으로 보는 사업장에 대하여 연차유급휴가 등(법 제60조부터 제62조)의 규정이 적용됩니다.
• 다만, 계속 근로기간이 1년 미만인 근로자에게 1개월 마다 주어지는 법 제60조제2항에 의한 연차 유급휴가 부분은 이에 따르지 아니하고, 영 제7조의2 제1항 및 제2항에 따라 매월 산정하여 법 적용 판단합니다.

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관련 노동부 행정해석

근로기준법 적용에 따른 상시 사용근로자수의 판단지침 (1975.10.30, 근기 1455-15721)

• 76.1.1부터 근로기준법의 적용 확대로 상시 5인 이상 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 동법을 적용함에 있어 법 적용 기준이 되는 상시 사용근로자 수의 판단에 정확을 기하기 위하여 아래와 같이 그 지침을 시달하니 업무에 착오 없도록 할 것.
  1. 근로기준법상 근로자라 함은 직업의 종류와 급료의 형태를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말하며 업무 집행권 또는 대표권을 가지고 있는 법인의 임원이나 개인업체의 대표 등은 제외되는 것임.
  2. 따라서 상시 5인 이상이라 함은 임시 및 정규직. 일용 및 상용직·도급직 등을 총망라하여 "상태적으로" 근로자수가 5인 이상에 달하는 것을 말하는 것임
  3. 근로자수가 수시 변동하는 사업 또는 계절사업, 건설공사 등에 있어서는 그 사업기간내에 사용한 총 연인원수를 총 가동일수로 나누어진 평균 상시 근로자수로 보아야 할 것임.
  4. 또한 상당기간동안 적용인원을 유지하다가 인원이 감소되어 일정기간 보충되지 않고 평균인원이 계속 적용 미달될 수도 있는 바, 이러한 경우에는 적용인원을 유지하는 기간에만 적용대상으로 보아야 할 것임.
  5. 동일 사용자가 2개 이상의 사업 또는 사업장을 경영하는 경우 장소적으로 분리되어 있을지라도 지점, 영업소 또는 분공장 등이 동일한 조직과 경영체계하에 사업의 독립성이 없을 경우에는 하나의 사업 또는 사업장으로 취급하여 이에 근무하는 총 근로자수를 적용대상으로 보아야 할 것이며 근로형태가 각기 다르고 사업장소, 회계. 인사 등이 독립되어 별도로 운영되고 있을 경우에는 이를 각각 독립된 별개의 사업 또는 사업장 단위로 취급하여야 할 것임.

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상시 고용 근로자수 자동계산

• 근로자수 자동계산기

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관련 정보

• 사업장이 장소적으로 분산된 경우의 상시근로자 수 산정방법 (근로개선정책과-4440)
• 사업 또는 사업장이 분리되어 있는 경우 상시 근로자 수 산정 방법(근로기준정책과-4444, 2021.12.23.)
• 휴직자 휴가자의 상시 근로자 수 산정 방법(근로기준정책과-4370, 2021.12.21.)
• 휴가 중인 자 등의 상시 근로자 수 산정 방법(근로기준정책과-4508, 2021.12.24.)
• 특정일에만 출근하는 근로자의 상시 근로자 수 산정 방법(근로기준정책과-1626, 2023.5.17.)
• 근로계약 체결 후 근무개시가 없었을 경우 상시 근로자 수 산정 방법(근로기준정책과-2376, 2021.8.6.)
• 외국인 선원의 상시 근로자 수 포함 여부(근로기준정책과-4214, 2022.12.28.)
• 외국인 연수생이 상시근로자수 계산에 포함되는지(근기 68207-966)
• 근로자가 타사에 고용되어 있는 경우 소속 상시근로자 포함 여부(근로개선정책과-7213, 2013.11.26.)
• 노동조합의 쟁의에 참가한 근로자가 상시근로자 수 산정범위에 포함되는지(근로기준과-1967, 2009.6.12.)
• 부당정직이 행하여진 시점에서 해당 사업장의 상시근로자 수를 산정하여야 하는지(근로조건지도과-4767)
• 입사 당시 상시근로자가 4인 이하였으나 근무 중 5인 이상이 된 경우, 연차유급휴가 적용시점 (근로기준정책과-7714, 2016.12.1.)
• 연차휴가 적용 관련 상시 5인 이상 사업장이 된 때가 언제인지(근로기준정책과-1974, 2022.6.24.)
• 5인 미만 사업장의 통상임금 산정을 위한 소정근로시간 수(근로기준정책과-2668, 2022.8.26.)

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5인미만 사업장에 적용되지 않는 노동법 (주요내용)

항목	관련 법 조항	내용
정당한 사유없는 해고·징계 제한	근로기준법 제23조 제1항	정당한 사유없는 해고·징계 가능
해고시 서면 통지	근로기준법 제27조	서면통지 않더라도 면책
부당해고 등의 구제신청	근로기준법 제28조	부당해고·징계시 노동위원회 구제신청 불가(민사소송은 가능)
휴업시 휴업수당 지급	근로기준법 제46조	적용 제외
근로시간	근로기준법 제50조	법정근로시간(1일 8시간, 1주40시간) 미적용
1주12시간 연장근로 한도	근로기준법 제53조	1주 12시간 초과한 연장근로 가능
연장·야간·휴일근로 가산수당	근로기준법 제56조	가산수당(50%) 지급 의무 없음{단, 연장·야간·휴일근로한 시간만큼(100%)은 지급해야 함}
연차휴가	근로기준법 제60조	1년 미만자 매월1일, 1년 이상자 매년 15일+가산휴가 미적용
관공서 공휴일·대체휴일	근로기준법 제55조 제2항	미적용
직장내 괴롭힘 금지 및 발생시 조치	근로기준법 제76조의2·제76조의3	미적용
기간제(2년) 사용기간	기간제법 제4조	2년이상 고용 및 2년 초과시 무기계약 간주 미적용
중대산업재해 발생시 사용자 처벌	중대재해처벌법 제3조	미적용 (단, 중대시민재해는 적용)

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관련법률

근로기준법 제11조(적용 범위)

① 이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사(家事) 사용인에 대하여는 적용하지 아니한다.
② 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다.
③ 이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다.

근로기준법 시행령 제7조(적용범위)

법 제11조제2항에 따라 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법 규정은 별표1과 같다.

근로기준법 시행령 제7조의2(상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법)

① 법 제11조제3항에 따른 “상시 사용하는 근로자 수”는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다. 이하 “산정기간”이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.
② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 구분에 따라 그 사업 또는 사업장에 대하여 5명(법 제93조의 적용 여부를 판단하는 경우에는 10명을 말한다. 이하 이 조에서 “법 적용 기준”이라 한다) 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장(이하 이 조에서 “법 적용 사업 또는 사업장”이라 한다)으로 보거나 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는다.
1. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일(日)별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수(日數)가 2분의 1 미만인 경우
2. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우
③ 법 제60조부터 제62조까지의 규정(제60조제2항에 따른 연차유급휴가에 관한 부분은 제외한다)의 적용 여부를 판단하는 경우에 해당 사업 또는 사업장에 대하여 제1항 및 제2항에 따라 월 단위로 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사유 발생일 전 1년 동안 계속하여 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장은 법 적용 사업 또는 사업장으로 본다.
④ 제1항의 연인원에는 「파견근로자보호 등에 관한 법률」 제2조제5호에 따른 파견근로자를 제외한 다음 각 호의 근로자 모두를 포함한다. <개정 2018. 6. 29.>
1. 해당 사업 또는 사업장에서 사용하는 통상 근로자, 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」 제2조제1호에 따른 기간제근로자, 단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 근로자
2. 해당 사업 또는 사업장에 동거하는 친족과 함께 제1호에 해당하는 근로자가 1명이라도 있으면 동거하는 친족인 근로자 [본조신설 2008. 6. 25.]

• [별표 1] 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법 규정(제7조 관련)(근로기준법 시행령).hwp