노동사건 따라잡기

상담소 2017.03.05 11:08
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5인미만 사업장도 6개월 미만자 해고예고 유의해야

헌재 위헌결정 후 대법원 “해고예고 수당 지급하라” 첫 판결 

입사 후 6개월이 안된 월급제 근로자가 ‘해고예고없이 행한 해고처분이 부당하다’며 해고예고수당을 청구한 사건에서 동 수당을 지급하라는 대법원 판결이 나왔다. 이번 판결은 지난 2015년 12월 헌법재판소가 해고예고제도 적용을 배제한 근로기준법 제35조 제3호(월급근로자로 6개월이 되지 못한 자)가 위헌이란 결정을 내린 이후 나온 첫번째 대법원 판결이다.
 

사건개요 및 대법원 판결

2009년 영어강사로 입사한지 47일 만에 해고된 A씨는 학원장을 상대로 해고예고수당 지급을 청구하는 소를 제기했다. 1심과 2심은 “A씨의 근무기간이 6개월이 되지 않아 해고예고 대상에 포함되지 않는다”는 이유를 들어 원고패소 판결을 했고, 대법원도 이를 그대로 확정했다.

대법원 확정판결 이후 A씨는 ‘월급근로자로서 6개월이 되지 못한 자’를 해고예고제도의 적용제외 대상으로 정한 근기법 제35조 제3호(이하 심판대상조항)가 위헌이라며, 2014년 헌재에 헌법소원심판을 청구했다. A씨의 청구를 심리한 헌재는 심판대상조항이 근무기간 6개월 미만인 월급근로자의 근로권리를 침해하고, 평등원칙에도 위배된다는 이유로 2015년 12월 위헌결정을 선고했다.

해고예고.png


위헌결정 이후 지난해 2월 A씨는 대법원에 학원장을 상대로 한 ‘해고예고수당 청구소송 재심’을 청구했고, 대법원은 “근무기간이 6개월이 되지 못한 자를 해고예고수당 지급 대상에서 제외한 근기법은 위헌결정으로 효력을 상실했으므로 원심은 더 이상 유지할 수 없다”며 이 사건 원심을 깨고 서울동부지방법원 항소부로 돌려보냈다(2016재다224).
 

해고예고제도

근기법 제26조에 따르면 사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다)하려면 적어도 30일 전에 예고를 해야 하고, 30일 전에 예고를 하지 않으면 30일분 이상의 통상임금을 지급해야 한다.

근기법에 해고예고제도를 정한 취지는 근로자가 갑작스럽게 해고가 됐을 때 근로자의 생활상 어려움이 발생할 수 있으므로 다른 일자리를 구할 수 있는 시간적 여유를 주거나, 그 기간 동안의 생계비를 보장하는 데 있다. 그러므로 사용자는 해당 근로자를 즉시에 해고하고자 할 때는 30일분의 통상임금에 해당하는 해고예고수당을 지급함으로써 최소한의 생계비를 보장해야 한다. 또 예고수당 지급의무에서 벗어나기 위해서는 해당 근로자가 다른 일자리를 구할 수 있을 정도의 시간, 법정기간인 30일 전에 해고예고를 해야 할 의무가 있다.


해고수당.png


해고할만한 ‘정당한 사유’가 있는 경우에 사용자는 근기법 제35조(1.일용근로자로서 3개월을 계속 근무하지 아니한 자, 2.2개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자, 3.월급근로자로서 6개월이 되지 못한 자, 4.계절적 업무에 6개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자, 5.수습기간이 3개월 이내 수습 사용 중인 근로자)에 따라 해고예고없이 즉시해고를 할 수 있다.
 

헌재의 결정 (2015.12.23. 선고, 2014헌바3 결정)

헌재가 심판대상조항에 대해 위헌이라고 판단하며 제시한 근거는 두가지다. 첫 번째가 갑작스런 실직에 따른 생활상의 곤란을 막는다는 해고예고제도의 입법취지 등에 비춰 심판대상조항은 6개월 미만 근무한 월급근로자의 근로권리를 침해해 헌법에 보장된 근로권(헌법 제32조 제1항)에 반한다는 것이다. 헌법 제32조 제1항은 모든 국민은 근로의 권리를 가진다고 명시해 근로권이 헌법상 기본권임을 분명히 선언하고 있다.

헌재는 위헌결정 이유를 통해 헌재 심판대상 조항이 헌법상 기본권인 ‘근로권’에 해당한다는 점을 분명히 밝혔다. 헌재는 “해고예고제도는 근로조건의 핵심적 부분인 해고와 관련된 사항일 뿐만 아니라, 근로자가 갑자기 직장을 잃어 생활이 곤란해지는 것을 막는 데 목적이 있으므로, 근로자의 인간 존엄성을 보장하기 위한 합리적 근로조건에 해당하고, 근로의 권리의 내용에 포함된다”고 설시했다. 헌재에 따르면 심판대상조항에 따른 근로자의 권리 즉 ‘1월의 통상임금 또는 30일의 예고기간’의 법적성격은 헌법상 기본권인 근로권이다.

헌법상 기본권인 ‘1월의 통상임금 또는 30일의 예고기간’을 법률로 제한한 규정은 심판대상조항이 포함된 근기법 제35조와 동법 제26조 단서다. 근기법 제26조 단서에 따르면 천재·사변, 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우 또는 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래한 경우에만 해고예고 없이 즉시 해고할 수 있다.

이 사건 결정이유를 통해 헌재는 근기법 제35조와 동법 제26조 단서규정 등 ‘법률적 제한’ 이외 ‘1월의 통상임금 또는 30일의 예고기간’ 적용을 배제할 수 있는 ‘일반적 기준’을 제시하고 있다. 헌재가 밝힌 기준은 “근로계약의 성질상 근로관계 계속에 대한 근로자의 기대가능성이 적은 경우”이다. 근로자에게 계속근로에 대한 기대가능성이 없는 경우까지 사용자에게 ‘1월의 통상임금 또는 30일의 예고기간’ 의무를 부담시키는 것이 가혹하다는 판단에 따른 것이다. 거꾸로 말하면 ‘계속 근로에 대한 기대 가능성’이 있는 근로자에게는 헌법상 기본권인 ‘1월의 통상임금 또는 30일의 예고기간’을 보장해야 한다는 얘기다.

이 사건 헌법소원심판을 청구한 A씨를 포함 ‘월급근로자로서 6월이 되지 못한 자’는 대체로 기간의 정함이 없는 근로계약을 한 자들로서 계속근로에 대한 기대가능성이 크다. 헌법상 기본권안 ‘1월의 통상임금 또는 30일의 예고기간’을 보장받아야 할 대상이다. 이에 헌재는 “이들(월급근로자로서 6월이 되지 못한 자)에 대한 해고 역시 예기치 못한 돌발적 해고에 해당한다”고 전제하고 “6개월 미만 근무한 월급근로자 또한 전직을 위한 시간적 여유를 갖거나 실직으로 인한 경제적 곤란으로부터 보호받아야 할 필요성이 있다”는 이유를 들어 위헌이라고 판단했다.

헌재가 심판대상조항에 대해 위헌으로 결정한 또 다른 이유는 심판대상조항이 합리적 이유없이 근무기간이 6개월 미만인 월급근로자를 6개월 이상 근무한 월급근로자 및 다른 형태로 보수를 지급받는 근로자와 차별하고 있으므로 평등원칙에도 위배된다는 것이다.
 
해고예고 30일전에 해야.png



해고예고제도와 관련한 쟁점

해고예고는 해고를 전제한 사용자의 일방적 처분이므로 근로계약 종료사유가 해고가 아닌 경우에는 적용될 수 없다. 예컨대 기간을 정한 근로자의 근로계약 기간이 도래해 근로계약이 종료될 때에는 기간만료로 근로관계가 종료되는 것이어서 해고예고의무가 발생하지 않는다. 다만 기간제 근로계약을 반복 갱신해 사실상 무기계약근로자로 전환할 의무가 발생한 경우에는 근로계약 기간 만료를 이유로 근로계약 갱신을 거절한다면 해고에 해당해 해고예고대상이 될 수 있다.

해고통보는 반드시 서면으로 작성해 통보해야 하지만, 해고예고의 통보방식은 법에 정한 바가 없기 때문에 서면 또는 구두의 방법으로 30일 이전에 통보하면 효력이 발생한다. 해고예고기간 30일은 역일에 의한 30일을 의미하며, 민법의 일반원칙에 따라 예고 당일은 기간 계산에 포함되지 않는다. 그리고 해고예고는 반드시 30일 전에 해야 하므로 30일에서 일부라도 부족하게 되는 경우에는 30일 전에 예고를 하지 않은 것으로 해석되며, 그 경우에는 30일분 이상의 통상임금을 지급해야 한다(근기68207-1346, 2003.10.20.).

근기법 제35조 이외 해고예고의무가 적용되지 않는 경우가 있는데, 근기법 제26조에 따라 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 고용노동부령에 정한 사유에 해당되는 경우에는 즉시해고 할 수 있다. 고용노동부 시행규칙 제4조 별표에 따르면 ▲납품업체로부터 금품이나 향응을 제공받고 불량품을 납품받아 생산에 차질을 가져온 경우 ▲영업용 차량을 임의로 타인에게 대리운전하게 해 교통사고를 일으킨 경우 ▲사업의 기밀이나 그 밖의 정보를 경쟁관계에 있는 다른 사업자 등에게 제공해 사업에 지장을 가져온 경우 ▲허위 사실을 날조해 유포하거나 불법 집단행동을 주도해 사업에 막대한 지장을 가져온 경우 ▲제품 또는 원료 등을 몰래 훔치거나 불법 반출한 경우 등 9가지의 근로자 귀책사유를 명시하고 있다.

해고예고의무를 이행하지 않고 해고처분을 한 경우 해고사유가 정당하다면 해고예고를 하지 않았다 하더라도 해고의 효력에는 영향을 주지않으며 해고예고수당을 지급하면 된다(대법원 1993.12.7. 선고, 93다39429 판결).

최근에 좀 덜하지만 30일 전에 해고예고만 하면 근로자에 대한 해고자체가 정당하다고 오인하는 경우가 적지 않다. 해고예고와 해고사유가 정당하느냐의 문제는 별개다. 해고사유가 정당한 경우에도 법에 정해진 절차에 따라 해고예고를 해야 한다.

위헌 결정이후 월급제 근로자의 경우 6개월 미만으로 근무 중 해고예고없이 즉시해고를 했다면, 통상임금 30일분의 해고예고수당을 지급해야 한다. 해고예고제도는 5인 미만 사업장에도 적용되므로 유의해야 한다.
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    연월차휴가의 근무일 대체사용에 대해 기존 유급휴가 폐지 뒤 연월차휴가 대체하는 부당행위 많아 1997년 3월 13일 제정된 근로기준법에서는 종전의 근로기준법에서 포괄하고 있지 않던 연월차휴가의 근로일 대체사용...
    Date2004.06.17 댓글0 조회13443 file
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  33. 전직금지 계약과 직업선택의 자유

    전직금지 계약과 직업선택의 자유 “벤처 IT회사에서 2년간 기술연구직으로 근무를 하다가 회사의 전망도 불투명하고 임금도 형편이 없었는데, 동종업체로부터 좋은 조건으로 스카웃 제의를 받고 고심끝에 회사에 사직...
    Date2004.04.22 댓글0 조회12881 file
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  34. 상여금 매월 균등분할 지급시 통상임금 포함여부

    상여금을 매월 균등분할해서 지급할 때, 통상임금 포함여부 - 상여금 통상임금에 포함시키는 등 공정한 해석과 집행이 요구된다 - 각종 수당과 상여금을 연봉총액 또는 월급총액에 산입하는 이른바, 총액임금관리방식...
    Date2004.02.26 댓글3 조회19072 file
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