노동사건 따라잡기

상담소 2017.01.09 08:28
조회 수 59 추천 수 0 댓글 0
사업자 등록한 ‘소사장’ 근로자일까 사장일까

근로관계 단절 경위, 운영의 독자성·노무지휘권 존부 등 따라 판단 

‘소사장’이라 하더라도 근로기준법상 근로자에 해당할 수 있다. 소사장제란 ‘근로자가 아닌 자(사장)’가 사업장내 생산라인 등 공정의 일부를 도급 또는 위탁을 받아 사장의 ‘업’을 행하는 것을 말한다. 많은 경우 생산라인에서 근무하던 근로자들이 모기업에서 퇴직한 후 신규로 입사 또는 도급계약을 체결해 자신이 맡았던 직무를 그대로 수행하면서 임금 또는 보수를 받는다. 소사장제 운영과 관련해 법적다툼이 많은 사례는 ‘근로자가 아닌 자’가 사업자등록을 하는 등 외형상 도급계약을 체결했지만, 그 실질이 근로관계인 경우다.
 
1980년대 미국에서 사내기업가, 기업내 기업가 등의 명칭으로 시작된 소사장제도는 1990년대에 접어들면서 국내에서도 확산됐다.
 
소사장제 철폐



사건의 경위

A와 B는 각각 2002년과 2000년, D사에서 일반 생산직 근로자로 근무하던 중 C로부터 소사장 근무권유를 받았다. C로부터 필요한 자재와 도구를 제공받아 부품을 C에게 공급하는 임대도급계약을 체결했다. C가 공급한 자재와 도구는 모두 D사가 C에게 무상으로 제공한 것이다. A와 B는 각각 세무서에 사업자등록을 했지만, C가 이들의 부가가치세와 종합소득세를 대신 납부해주기도 했다.

그러던 중 A와 B는 각각 2011년과 2014년 폐업했다. A와 B는 근무기간동안 작업지시를 받고 출퇴근 카드를 작성했으며 야근수당을 받기도 했고, 주말 출근을 강요받는 등 사실상 일반 근로자로 일할 때와 크게 다른게 없었다는 이유로 C를 상대로 퇴직금과 연차유급휴가미사용수당 등을 청구했다. 이에 대해 C는 ‘소사장은 근로자가 아니기 때문에 퇴직금과 수당을 지급할 의무가 없다’며 지급을 거부하자 A와 B가 소를 제기했다.

소사장제



근로자성 판단기준

근로기준법상 근로자에 해당하는지 아닌지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다, 그 실질에 있는 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공했는지에 따라 판단해야 한다.

여기에서 종속적인 관계가 있는지는 ▲업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지 ▲사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 당하는지 ▲노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용해 업무를 대행하게 하는 등 독립해 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지 ▲노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지 ▲보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지 ▲기본급이나 고정급이 정해졌는지 및 근로소득세를 원천징수하는지 등의 보수에 관한 사항 ▲근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도 ▲사회보장제도에 관한 법령에서의 근로자 지위 인정 여부 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합해 판단한다.

다만 기본급이나 고정급이 정해졌는지, 근로소득세를 원천징수했는지, 사회보장제도에 관해 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용해 마음대로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정해서는 안된다는 것이 법원의 일관된 해석이다(대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2013.6.27.선고 2011다44276 판결 등 참조).

소사장제 전환 이전에 단순한 근로자에 불과했다가 어떠한 계기로 하나의 경영주체로서의 외관을 갖추고 종전의 사용자(모기업)와 도급계약을 맺는 방법으로 종전과 동일 내지 유사한 내용의 근로를 제공하게 된 경우(이른바 소사장의 형태를 취한 경우), 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 ▲스스로 종전의 근로관계를 단절하고 퇴직한 것인지 아니면 그 의사에 반해 강제적·형식적으로 소사장의 형태를 취하게 됐는지 여부 ▲사업계획, 손익계산, 위험부담 등의 주체로서 사업운영에 독자성을 가지게 되었는지 여부 ▲작업수행과정이나 노무관리에 있어서 모기업의 개입 내지 간섭의 정도 ▲보수지급방식과 보수액이 종전과 어떻게 달라졌으며 같은 종류의 일을 하는 모기업 소속 근로자에 비해 어떠한 차이가 있는지 여부 등도 아울러 참작해 근로자성 인정여부를 판단하고 있다.

택배기사 소사장



사건의 결론
본 사건의 경우 소사장으로 전환하는 과정에서 D사는 A·B에게 과거 재직기간에 대한 퇴직금을 지급했다. 또 A와 B 각각 사업자로 등록, D사는 A·B에 대해 4대보험을 가입하지 않았다. D사와 A·B 사이에는 근로관계든 도급 또는 위탁관계 등 어떤 법률관계를 맺고 있지 않았다는 점에서 소사장으로서의 형식적인 요건을 갖추고 있었다.

그러나 실질적으로는 출퇴근 카드 작성, 외출 및 휴가 등 근태관리에 있어 통상 근로자와 동일하게 D사의 승인에 의해 이뤄졌으며, 납품단가를 기준으로 한 대금지급이 아닌 근로시간을 기준으로 계산한 시급을 매월 일정한 날에 지급했고 야근수당 또한 지급한 점 등을 근거로 대법원은 사용종속관계를 인정해 근로기준법상 근로자로 판결했다(대법 2016.05.26. 선고 2014도12141 판결).

이번 사건은 사업자등록증, 4대보험 미가입 등 사업주로서의 외형적 요건을 갖춘 경우에 근로자성 여부를 다툰 사례다. 이외 대법원은 소사장(E)과 근로계약을 체결하고 4대보험을 가입한 소사장 소속 근로자(F)에 대해서도 모기업(G)의 근로자로 판단한 경우도 있다. 근로자(F)가 형식적으론 소사장(E)과 근로계약을 체결했지만, F에 대한 노무지휘권을 모기업(G)이 행사했다는 근거 등을 이유로 사용종속관계는 E와 F 사이에 있는 것이 아니라 G와 F 사이에 있다고 판단한 것이다(대법 2002.11.26. 선고 2002도649 판결).

제화공 소사장


최근 대법원이 신용카드 카드론 전화상담원에 대해서는 근로자성을 인정(대법 2016.10.27. 2016다29890)한 반면 야쿠르트 배달원에 대한 근로자성은 부정(대법 2016.8.24. 2015다253986)했다. 전화상담원이나 야쿠르트 배달원의 계약형태는 도급 또는 위탁으로 외관상으론 근로자성을 인정받을 수 없었음에도 전자는 근로자, 후자는 사업자로 판단했다. 근로자성 인정여부를 판단함에 있어 사업자등록 유무 등 계약의 형식보다 그 실질에 있어 사업 또는 사업장에 종속돼 구체적인 지휘 감독 하에 서 근로를 제공했는지 여부에 따라 판단한 것이다.


기업의 생산성 향상 및 원가절감, 성과분배 보장을 통한 근로의욕 고취 등 장점을 가진 소사장제는 노동강도의 강화, 고용불안 등의 단점도 분명히 존재한다. 더욱이 위의 사례에서 살펴본 바와 같이 노동관계법령을 회피할 목적으로 시행되는 소사장제는 형식적 요건을 갖췄다 하더라도 인정되지 않기 때문에 지양해야 한다.

인기 검색어


더 많은 정보

자동계산기

노동사건 따라잡기


  1. 회사 임직원 부당노동행위, 회사도 함께 처벌하는 양벌규정은 위헌

    회사 임직원 부당노동행위, 회사도 함께 처벌하는 양벌규정은 위헌 회사 지시받은 ‘직원’이 부당노동행위 하는데 헌재, 양벌규정 위헌 결정…노동계 “노사관계 현실 도외시한 결정” 사용자가 헌법이 보장한 노동자의 ...
    Date2019.06.14 댓글0 조회113 file
    Read More
  2. ‘묻지마!’ 취업규칙 불이익 변경 더 이상 안된다

    ‘묻지마!’ 취업규칙 불이익 변경 더 이상 안된다 근로계약, 사규, 인사규정, 복무규율 변경…사용자 동의방식 고민필요 “현장에서 작업 중인데, 인사팀 관리자가 종이 쪼가리를 들고 오더니 서명하라고 하더라고요. 정...
    Date2019.05.31 댓글0 조회241 file
    Read More
  3. 근로계약서, 법, 사규, 단체협약이 서로 다를 때 우선순위는?

    근로계약서, 법, 사규, 단체협약이 서로 다를 때 우선순위는? ‘상위법 우선’ 원칙과 함께 근로자에게 ‘유리한 조건 우선’ 적용 사업주와 근로자가 근로관계를 유지하는 기간 내내 양 당사자를 규율하는 많은 규범이 ...
    Date2019.05.30 댓글0 조회240 file
    Read More
  4. 육아 때문에 휴일·교대 근무 거부해 해고…무효

    육아 때문에 휴일·교대 근무 거부해 해고…무효 “계약의무 거부, 해고 합리적” vs “두 아이 양육, 초번근무 어려워” 수습직원의 자녀 양육권과 조화를 이루지 못하는 근무지시를 어겼다는 이유로 회사가 본채용을 거부...
    Date2019.05.01 댓글0 조회149 file
    Read More
  5. 통상임금 소송, 신의칙 위반 판단기준 엄격...지불여력 있으면 지급해야

    통상임금 재산정에 따라 추가 법정수당을 지급한다고 하여 사용자에게 중대한 경영상 어려움을 초래하거나 그 기업의 존립을 위태롭게 한다고 단정할 수 없다. 따라서 추가 법정수당청구가 신의칙에 위배된다고 볼 수...
    Date2019.04.01 댓글0 조회175 file
    Read More
  6. 출퇴근 빙판길 낙상사고는 산재!

    출근길 빙판길에서 미끄러진 사고는 출퇴근재해에 해당하고, 그 사고로 기존상병이 악화된 것은 업무상재해에 해당한다 (서울행정법원 2019.1.16. 선고, 2018구단61348) ‘출퇴근’은 업무수행과 떼려야 뗄 수 없는 과...
    Date2019.03.10 댓글0 조회153 file
    Read More
  7. 공정성이 결여된 채용절차의 위법성 그리고 사용자의 손해배상 의무

    채용절차가 객관성과 공정성이 심각하게 훼손되어 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하고, 채용절차에 관여한 면접위원 등의 사용자로서 정신적 고통에 대한 위자료를 지급할 의무가 있다 (서울남부지법 2018.10.11....
    Date2018.12.08 댓글0 조회442 file
    Read More
  8. 직원들이 수염을 기르는 것을 금지하는 것은 행동자유권을 침해한다.

    근무복장 및 용모규정등 취업규칙을 통해 소속 직원들이 수염을 기르는 것을 전면 금지하는 것은 근로자의 일반적 행동자유권을 침해한다. (대법원 2018.09. 선고, 2017두38560) 캐나다의 한 골프장에서 웨이트리스로...
    Date2018.11.08 댓글0 조회525 file
    Read More
  9. 미투, 성희롱 피해자 도운 근로자 징계는 위법…손해배상도 해야

    서지현 검사, 미투, ‘미퍼스트’ 그리고 르노삼성 대법, 성희롱 피해자 도운 근로자 징계 위법…손해배상책임도 인정 사업장내 성희롱 사건의 피해자와 피해자를 도운 동료직원에게 불이익한 인사처분을 했다면, 회사가...
    Date2018.03.29 댓글0 조회1340 file
    Read More
  10. 휴게시간에 휴식·대기했다면 해당시간 임금 지급해야

    “휴게시간에 휴식·대기했다면 해당시간 임금 지급해야 한다” (대법원 2017.12.13. 선고, 2016다243078). 경비직 ‘근로시간 줄여 휴게시간 늘리기’에 제동 대법원 “휴게시간에 휴식·대기했다면 해당시간 임금 지급해야...
    Date2018.02.19 댓글0 조회2225 file
    Read More
  11. 포괄임금계약, 근로시간 산정이 어려운 경우에만 인정

    대법원이 근로시간 산정이 가능하다면 포괄임금제를 적용할 수 없으며 최저임금보다 낮게 책정된 포괄임금 계약은 무효라고 판결했네요. 노인요양보호사의 포괄임금제 적용에 대한 대법원의 판결인데요. 대법원 2부(...
    Date2017.12.04 댓글0 조회1727 file
    Read More
  12. 대학교 조교도 근로자, 퇴직금 지급해야

    최근(2017.11월) 고용노동부가 대학교 조교도 근로자라고 결정했네요. 그동안 대학교 조교는 캐디 학습지교사 보험설계사 대리기사 등과 같이 '특수고용노동자'라고 불렀습니다. 이러한 특수고용노동자가 4대보험과 ...
    Date2017.11.13 댓글0 조회696 file
    Read More
  13. 포괄임금계약도 위법하면 미지급 임금 줘야

    포괄임금계약도 위법하면 미지급 임금 줘야 요양보호사 적용 법 위반…리스크 줄이려면 재설계·보완 필요 포괄임금제란 특별한 사정이 있는 경우 근로시간에 관계없이 연장, 야간, 휴일가산수당 등 법정수당을 포함해 ...
    Date2017.03.25 댓글0 조회147 file
    Read More
  14. 5인미만 사업장도 6개월 미만자 해고예고 유의해야

    5인미만 사업장도 6개월 미만자 해고예고 유의해야 헌재 위헌결정 후 대법원 “해고예고 수당 지급하라” 첫 판결 입사 후 6개월이 안된 월급제 근로자가 ‘해고예고없이 행한 해고처분이 부당하다’며 해고예고수당을 청...
    Date2017.03.05 댓글0 조회158 file
    Read More
  15. 법정정년제 적용, 취업규칙 제도 정비 서둘러야

    법정정년제 적용, 취업규칙 제도 정비 서둘러야 통계청의 인구주택총조사를 보면, 우리나라는 2000년에 65세 이상 인구비율이 7%를 넘어 ‘고령화 사회’로 진입했다. 2018년에는 14%를 넘어 ‘고령사회’, 2025년에는 20...
    Date2017.02.04 댓글0 조회47 file
    Read More
  16. 사업자 등록한 ‘소사장’ 근로자일까 사장일까

    사업자 등록한 ‘소사장’ 근로자일까 사장일까 근로관계 단절 경위, 운영의 독자성·노무지휘권 존부 등 따라 판단 ‘소사장’이라 하더라도 근로기준법상 근로자에 해당할 수 있다. 소사장제란 ‘근로자가 아닌 자(사장)’...
    Date2017.01.09 댓글0 조회59 file
    Read More
  17. 도보 자가용 대중교통을 이용한 출퇴근 사고 모두 산재

    도보 자가용 대중교통을 이용한 출퇴근 사고 모두 산재 헌재, ‘심판대상조항’ 위헌…내년말까지 산재보험법 개정해야 산업사회의 발달로 생산과정에서 근로자의 재해발생은 불가피한 현상이 됐으며, 작업 중 사고를 당...
    Date2016.10.09 댓글0 조회44 file
    Read More
  18. 시용기간 끝나 근로계약 해지하면 분쟁 소지

    시용기간 끝나 근로계약 해지하면 분쟁 소지 특별한 사유없이 해지하면 계약기간 만료가 아닌 해고로 해석 신규 직원을 채용하는 과정에서 수습, 시용, 인턴 기간을 설정하는 경우가 있다. 신규 입사자의 경우 3개월...
    Date2016.09.18 댓글0 조회71 file
    Read More
  19. 일부 부서 경영악화 따른 정리해고는 정당성 인정받기 어려워

    일부 부서 경영악화 따른 정리해고는 정당성 인정받기 어려워 ‘긴박한 경영상 필요’ 정리해고 판단 ‘사업부 아닌 법인’ 기업 운영 중 일부 사업부서의 실적악화를 이유로 부서를 축소하거나 외주용역화(도급) 하는 등...
    Date2016.09.11 댓글0 조회62 file
    Read More
  20. 근로계약, 해고통보, 연차휴가촉진은 '서면’ 원칙

    근로계약, 해고통보, 연차휴가촉진은 '서면’ 원칙 이메일 · 핸드폰 메시지 해고통지 무효…전자문서 보편화로 다툼 늘어 근로관계의 형성 및 유지, 해지과정에서 중요한 사항은 근로기준법에 따라 서면으로 작성해야 ...
    Date2016.08.27 댓글0 조회79 file
    Read More
  21. 유니온샵과 사용자의 해고의무

    유니온샵과 사용자의 해고의무 홍길동은 2002년 ○○택시회사에 입사하였고, 단체협약에서 ‘회사는 운전직 근로자 중 회사에 종사하는 전체 근로자를 노동조합원으로 하는 유니온숍을 인정한다.’는 이른바 ‘유니온숍’ ...
    Date2009.04.30 댓글0 조회16250 file
    Read More
  22. 노사관행에 의한 근로조건과 변경요건

    노사관행에 의한 근로조건과 변경요건 300인 규모의 제조업 사업장의 사무직노동자가 회사측의 당직수당제도 변경조치에 따른 심층상담을 요청해왔다. 내용인즉, 회사에서는 10여년전부터 취업규칙에 별도 정해져 있...
    Date2006.04.05 댓글0 조회13761 file
    Read More
  23. 장시간근로시 휴게시간 부여 기준이 명확해야

    장시간근로시 휴게시간 부여 기준이 명확해야 금형사업체에 근무하는 노동자 홍길동씨는 상담소를 찾아와 1일 8시간 실근로 이후 작업물량이 밀리는 날에는 5~8시간 정도의 연장근로를 하고 있지만, 회사에서는 단지 ...
    Date2006.02.27 댓글1 조회27872 file
    Read More
  24. 대체휴일이 유효하기 위한 요건

    대체휴일이 유효하기 위한 요건 A사는 원청사로부터 급작스럽게 생산물량을 증가해줄 것을 요청받고 토요일 퇴근 무렵 전체 노동자들에게 주휴일(일요일)에 근무하고 다른 근무일에 쉴 것을 공고하였다. 그러나 이과...
    Date2005.12.21 댓글0 조회14254 file
    Read More
  25. 하청사 임금 원청사에 청구할 수 있나?

    하청사 임금 원청사에 청구할 수 있나? A회사로부터 휴대폰단말기 도장을 도급받은 B업체에 근무하는 노동자 홍길동은 원청 A회사가 하청 B회사에 도급계약상의 도급금액을 수차에 걸쳐 제때 지급하지 않자 임금체불...
    Date2005.11.16 댓글0 조회12296 file
    Read More
  26. 당직근무에 대해 연장·휴일근로수당을 받을 수 있나

    당직근무에 대해 연장·휴일근로수당을 받을 수 있나 한 사회복지기관에서 일선 사회복지업무를 맡고 있는 노동자 이몽룡은 장시간노동에 따른 고통을 호소해왔다. 얘기인 즉, 일주일 간격으로 오후6시 종업시간이후 ...
    Date2005.10.18 댓글1 조회21012 file
    Read More
  27. 연차유급휴가 사용가능일수보다 부족한 기간을 근무하고 퇴직한 노동자의 연차수당

    연차유급휴가 사용가능일수보다 부족한 기간을 근무하고 퇴직한 노동자의 연차수당 금융권회사에 근무하는 노동자 홍길동은 1969.4.1 회사에 입사하여 1998.4.1부터 44일의 연차휴가청구권이 발생한 상태에서 1998.4....
    Date2005.09.12 댓글4 조회14404 file
    Read More
  28. 연봉총액에 포함된 퇴직금에 대한 노동부 태도 문제 있다

    연봉총액에 포함된 퇴직금에 대한 노동부 태도 문제 있다 요샌 연봉제와 관련된 상담이 최근 부쩍 늘었다. 조직의 효율성을 높인다며 기업들이 우후죽순처럼 무분별하게 도입한 연봉제도는 결국 조직내 결속력 약화, ...
    Date2005.08.11 댓글1 조회30751 file
    Read More
  29. 노동관행이 근로계약으로 인정되기 위한 요건

    노동관행이 근로계약으로 인정되기 위한 요건 지방자치단체인 B시에서 공원관리업무를 담당하는 상용일용직 노동자들은 2004년 2월부터 갑작스럽게 2일분의 기본급여액에 상당하는 임금이 월급총액에서 지급되지 않는...
    Date2004.12.23 댓글0 조회13495 file
    Read More
  30. 경영성과급여와 개인성과급여의 임금여부

    경영성과급여와 개인성과급여의 임금여부 기업의 성과급 임금체계 도입이 계속 확산되고 있다. 최근 노동부의 조사발표에 의하면 노동자 100명이상을 고용한 기업의 41.2%가 연봉제를 실시하고 있고, 28.8%는 성과배...
    Date2004.11.03 댓글0 조회14810 file
    Read More
  31. 회사의 부도·폐업시 해고수당 못 받나

    회사의 부도·폐업시 해고수당 못 받나 해고수당 미지급 당연시하는 행정해석 철회돼야 근로기준법 제32조에서는 사용자가 해고를 하는 경우, 30일 이전에 이를 예고하도록 정하고 있고 해고예고를 하지 않은 경우에는...
    Date2004.08.19 댓글0 조회19777 file
    Read More
  32. 연월차휴가의 근무일 대체사용에 대해

    연월차휴가의 근무일 대체사용에 대해 기존 유급휴가 폐지 뒤 연월차휴가 대체하는 부당행위 많아 1997년 3월 13일 제정된 근로기준법에서는 종전의 근로기준법에서 포괄하고 있지 않던 연월차휴가의 근로일 대체사용...
    Date2004.06.17 댓글0 조회13448 file
    Read More
  33. 전직금지 계약과 직업선택의 자유

    전직금지 계약과 직업선택의 자유 “벤처 IT회사에서 2년간 기술연구직으로 근무를 하다가 회사의 전망도 불투명하고 임금도 형편이 없었는데, 동종업체로부터 좋은 조건으로 스카웃 제의를 받고 고심끝에 회사에 사직...
    Date2004.04.22 댓글0 조회12887 file
    Read More
  34. 상여금 매월 균등분할 지급시 통상임금 포함여부

    상여금을 매월 균등분할해서 지급할 때, 통상임금 포함여부 - 상여금 통상임금에 포함시키는 등 공정한 해석과 집행이 요구된다 - 각종 수당과 상여금을 연봉총액 또는 월급총액에 산입하는 이른바, 총액임금관리방식...
    Date2004.02.26 댓글3 조회19079 file
    Read More
목록
Board Pagination Prev 1 Next
/ 1