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상담소 2013.01.17 16:42
조회 수 15943 추천 수 0 댓글 1

저희는 상시근로자 30-40명쯤 되는 건설 사무실이구요~

건설사무실이다보니 일용근로자 퇴직금 발생내역에 대해 여쭤보려고 합니다.

A라는 남자가 2010년 10월부터 2012년 5월부터 계속 근로하였습니다. (20개월가량)

1년이상이므로 퇴직금 지급을 하려고보니 2011년 9월, 10월 11월 연속 3개월간 2일씩만 출근했더라구요.(3개월간 총6일)

그때 건설현장은 계속 진행중이었구요  다른 분들은 계속 나왔지만 A남자는 개인사정으로 못나온것 인데 이 기간때문에 퇴직금 산정을 어떻게 해야될지 난감해서요

계속근로라고 하면 주 15시간 이상 1년이상 일한 자인데 위에 경우 계속근로에 해당하는건가요?

해당된다면 퇴직금 계산방법에 대해 알려주시면 감사하겠습니다.

답변 글 '1'
  • 상담소 2013.01.17 16:43
    안녕하세요. 노동OK를 운영하는 한국노총 부천상담소입니다.

    1). 일용근로자란 1일 단위로 근로계약 체결, 해지되는 형태를 의미하며 비록 일용근로자라 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 해석되어 1년 이상 근무시 법정퇴직금이 발생하게 됩니다. 
     퇴직금 지급의 전제가 되는 근로자의 상근성, 계속성, 종속성이 요건을 갖추었다면 일용 근로자라 하더라도 1년 이상 근무시 법정퇴직금의 지급대상이 됩니다. 
     판례에 따르면 반드시 월 평균 25일 이상 근무를 해야만 퇴직금 발생요건을 충족하는 것이 아닌 최소한 1개월에 4,5일 내지 15일 정도 계속하여 근무하였다면 위의 요건을 충족하여 법정퇴직금이 발생하는 것으로 해석하고 있습니다. 
     아울러 계속근로가 노사간에 예정되어 있음이 명백하다면(일정 기간 동안 근로를 제공하기로 근로계약을 체결하는 등) 개인적인 사유로 인하여 1개월간의 근로일수가 현저히 적다 하더라도 근로관계의 단절이 발생하지 않는 것으로 해석될 여지도 있습니다.

    <관련 판례1> 
    일용인부가 1개월에 4~5일에서 15일까지 수년간 근무하였다면 퇴직금을 지급하여야 한다
    대법78다2089, 1979.01.13
    【요 지】 일용인부의 상근성, 계속성, 종속성의 요건을 충족시키는 데 있어서 반드시 월평균 25일 이상을 근무해야 된다는 이치는 없다. 따라서 비록 1개월에 4~5일에서 15일까지 근무했지만 수년을 계속 근무한 것이 인정된다면 근로기준법상의 퇴직금을 지급해야 마땅하다.

    <관련 판례2> 
    형식적으로는 일용근로자이나 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우, 상용근로자로 보아 퇴직금을 지급하여야 한다
    대법2004다66995ㆍ67004, 2006.04.28
    【요 지】
     1. 형식적으로 일용근로자라 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 하고 사용자로서는 취업규칙 및 보수규정상의 직원에 준하여 일용관계가 계속된 기간을 계속근로연수로 계산하여 그에 상응하는 퇴직금을 지급하여야 하나, 근무의 단절이 상당 기간 지속되어 사회통념상 계속근로로 인정되기 어려운 경우에는 명시적인 퇴직의 의사표시가 없었더라도 근로관계가 묵시적으로 합의 해지되어 종료되었다고 봄이 상당하다.
      2. 사용자는 근로계약을 체결함에 있어서 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 제 수당을 가산하여 지급함이 원칙이라 할 것이나 근로시간, 근로형태와 업무의 성질 등을 참작하여 계산의 편의와 직원의 근무의욕을 고취하는 뜻에서 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 제 수당을 합한 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 매월 일정액을 제 수당으로 지급하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약을 체결한 경우에 그것이 근로자에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 이를 무효라고 할 수 없다.(한국○○공사와 외부제작요원 사이에 09:00부터 21:00까지의 근로에 대하여 시간외수당을 포함한 포괄임금계약이 체결되었다고 볼 수 있더라도 21:00부터 09:00까지의 근무에 대하여는 실제 근무일수에 비례하여 별도의 수당을 지급하고 있었다면 이 부분에 대한 임금지급방식을 포괄임금제로 볼 수는 없다.)

    2). 주 15시간 단시간 근로자의 경우 근로기준법의 주휴일 및 퇴직금제도의 적용을 받지 않습니다. 그러나 여기서 주 15시간 단시간 근로자의 의미는 근로계약시 근무를 하기로 약정한 주당 시간이 15시간 미만인 경우를 의미하며 결근 및 휴직등으로 한주 근로시간이 15시간 미만 경우에는 단시간근로자로 보지 않습니다. 

    <관련 노동부 행정해석>
    일용근로자의 계속근로기간 산정방법
    퇴직급여보장팀-942, 2007.11.27
    【질 의】
    <질의 1>
    건설일용근로자의 근로관계 종료시점 

    <질의 2>
    「근로자퇴직급여 보장법」제4조제1항의 ‘4주간을 평균하여 1주간의 소정 근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니하다,의 계속근로 기준

    <질의 3>
    복수의 건설현장에서 근로한 근로자의 계속근로 및 퇴직금 지급여부

    <질의 4>
    수백명의 일용근로자 근무형태가 모두 달라 사업주 입장에서 일정시점을 근로개시일로 보고 퇴직금 명목의 소정 금액을 일괄적으로 지급할 경우 적법한 퇴직금 지급에 준한다고 볼 수 있는지

    【회 시】
    <질의 1>에 대하여;
    일용근로자라 함은 1일단위의 계약으로 채용되고 그 날의 근로종료로써 근로계약도 종료하여 계속 근로관계가 유지되지 않는 자를 말하는 것임.
    따라서, 일용근로자의 경우 다음 날은 이미 근로계약이 존재하지 않는 것으로, 다음 날의 계약을 새로 체결하지 않는 한, 사용자는 계속하여 고용할 의무가 없음.
    - 그러나, 명목상 일용근로자라 하더라도 공사현장 등에 기간의 정함이 없이 채용된 후 통상적인 근로관계가 상당기간 지속되어 특별한 사정이 없는 한 공사만료시까지의 계속근로가 예정되어 있는 경우에는 공사 만료시까지 고용관계가 계속되는 것으로 볼 수 있음. 따라서, 사실관계를 확인하여 판단하여야 할 것임.

    <질의 2>에 대하여
    소정근로시간이라 함은 「근로기준법」 제2조제7호에서 규정한 바와 같이 법정근로시간 범위안에서 근로자와 사용자간에 근로하기로 정한 근로 시간을 말함. 당사자가 15시간 이상으로 소정근로시간을 정한 경우라면 근로계약기간 중 공휴일이나 휴가사용 등으로 실근로시간이 1주간에 15시간 미만이 되더라도「근로자퇴직급여 보장법」제4조제1항에 의하여 퇴직금 규정이 적용 배제된다고 볼 수는 없음.
    - 다만, 소정근로시간을 15시간 미만으로 정한 기간이 포함되어 있다면 그 기간은 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간에서 제외할 수 있음.
    또한, 1주 소정근로시간이 15시간 이상'미만을 반복하는 단시간근로자에 대하여는 근로자가 퇴직하는 날을 기준으로 하여 계속근로기간을 산정하되
    - 계속근로기간은 전체 재직기간중에서 1주 소정근로시간이 15시간 미만인 기간을 제외한 기간으로 함.

    <질의 3>에 대하여;
    '계속근로기간'이라 함은 동일한 사용자와 계속해서 사용종속관계를 유지하면서 근로를 제공하는 것을 말함.
    따라서, 건설일용근로자로서 공사현장이 바뀌더라도 계속근로로 인정 되고, 그 기간이 1년 이상이라면 퇴직금은 근로자가 최종 공사현장에서 퇴직할 때 지급하는 것이 원칙임.

    <질의 4〉에 대하여;
    근로자퇴직급여 보장법의 규정에 의한 퇴직금제도는 강행규정이고 각각의 근로자에게 지급된 퇴직금은 법정 기준에 의해 산정된(계속근로기간 ⅹ30일분의 평균임금) 것이어야 함.
    - 따라서 일정시점을 근로개시일로 보고 퇴직금 명목의 소정 금액을 일괄 지급하더라도 개별 근로자에 따라 법정 기준을 하회하는 경우에는 부족분만큼 퇴직금 체불이 발생하는 것이므로 바람직한 방법이 아니라고 사료됨.

    3). 건설일용 근로자의 경우 그 공사규모에 따라 건설근로자퇴직 공제부금 납부 대상이 되며 계속근로기간이 1년 미만인 경우에는 건설공제회의 공제부금을 통해 퇴직금을 지급받을 수 있습니다. 

    노동자의 권익향상과 노동환경개선을 위해 노력하고 있는 저희 '한국노총'에 많은 관심과 성원 부탁드리며, 좋은 하루되시기 바랍니다..




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