노동자A씨는 10여년간 근무한 직장에서 최근 정년퇴직하였다. 그리고 노조와 회사간에 체결한 단체협약에서 ‘정년퇴직시 20일간의 특별휴가’제도가 마련되어 있어 퇴직전 20일동안 유급휴가를 다녀왔다. 하지만, A씨는 당초 예상해본 금액에 훨씬 미치지 못한 퇴직금을 받고서는 상담소에 도움을 요청해왔다. 살펴보니, 회사에서 퇴직금 계산을 위한 평균임금을 산정하는 과정에서, 퇴직전 20일간의 유급휴가기간을 평균임금 산정을 위한 최종3개월의 일수에 포함한 것이다.

현행 근로기준법 제19조에서는 평균임금은 “이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액”이라고 정의하고 있다. 따라서 일반적인 경우‘퇴직전 3개월간의 월급여액과 1년간의 상여금 및 연차수당의 3개월분에 해당하는 임금을 퇴직전 3개월간의 총일수(89일~92일)’로 나누어 평균임금을 계산한다..

하지만, 일반적인 경우라면 퇴직전 3개월간 전부 실근로제공이 있으므로 평균임금 산정에 있어 노사간에 별 다툼이 없지만, 위 노동자A씨의 경우처럼 퇴직전 3개월간의 전부 또는 일부가 휴가,휴직기간 등 실근로제공이 없는 기간이 포함되어 있는 경우에는 해당기간의 처리방법 등에 따라 노사간의 다툼의 소지가 있다. 이러한 경우 근로기준법 시행령 제2조 제1항에서는 “법 제19조의 규정에 의한 평균임금 산정기간 중에 사용자의 승인을 얻어 휴업한 기간에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지불된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 공제한다.”고 정하고 있다. 평균임금 산정대상기간 3개월에 수습사용중의 기간, 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업한 기간, 산전후휴가기간, 업무상 재해로 요양한 기간, 육아휴직기간, 적법한 쟁의기간이 있는 경우에도 마찬가지이다.

따라서 노동자A씨의 경우, 단체협약에서 정년퇴직자에 대한 일종의 포상휴가로 부여된 20일간의 유급휴가를 퇴직일 이전 20일동안 사용한 것이므로 이는 ‘사용자의 승인을 얻어 휴업한 기간’에 해당하여 평균임금산정 대상기간인 퇴직전 3개월에 해당하는 91일중 해당기간 20일을 제외한 71일과 이 기간동안에 지급된 임금으로 평균임금을 계산하여야 함이 당연하다.

만약 휴업,휴가기간이 3개월이상인 경우에는 어떻게 될까? 노동자B씨는 2004년 12월에 교통사고가 발생하였고 회사의 승인을 얻은 5개월간의 요양을 마친후 곧바로 퇴직하였다. 그런데, 회사에서는 개인부상으로 인한 요양기간에 대해서는 사규에 따라 통상월급여액의 70%만 지급되었으므로 이 금액을 기준으로 평균임금을 계산하여 퇴직금을 지급하였다.

노동자B씨의 경우처럼, 평균임금대상기간인 퇴직전 3개월 전부가 휴업,휴가기간과 겹쳐서 어느시기의 임금을 기준으로 평균임금을 계산하여야 할지 애매모호한 경우가 있다. 이에 대해 법원의 판례(대법 1999.11.12, 98다49357)는 “근로자가 3개월 이상 휴직하였다가 퇴직함으로써 퇴직 전 3개월간 지급된 임금을 기초로 산정한 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 적은 경우, 휴직 전 3개월간의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다”고 해석하고 있고, 노동부 고시 제2004-22호(2004.7.26)에서도 “평균임금의 계산에서 제외되는 기간이 3월 이상인 경우에는 제외되는 기간의 최초일을 평균임금의 산정사유가 발생한 날로 보아 평균임금을 산정한다.”고 정하고 있다. 따라서, 노동자B씨의 경우 요양기간중에 수령한 임금여부와 관계없이 요양개시일 이전 최종3개월간의 평균임금을 산정하여 퇴직금이 지급되어야 한다.

근로기준법에서 평균임금이라는 개념으로 퇴직금,재해보상 등의 기준으로 하는 이유는 ‘노동자의 통상의 생활임금을 그대로 보상하자는 취지이다. 따라서 평균임금 산정대상기간(3개월)에 발생한 우연하고도 특별한 사정 등으로 인해 불이익을 받는 사례가 없어야 하겠다.

한국노총 부천상담소 소장 심재정

[ 매일노동뉴스 / 2005년 06월 09일] <노동법119>