종전 파견법의 파견기간 및 연장

근로자파견 대상업무 (허용업무)

• 종전 파견법에서 정한 근로자 파견기간은 아래와 같음
  
  

2년이상 사용시 고용의제

• 종전 파견법은 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우, 2년의 기간이 만료된 날의 다음날부터 파견근로자를 고용한 것으로 간주하였습니다.( 이를 '고용의제'라 함)
• 단, 당해파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우를 고용의제로 보지 않습니다..

개정 파견법 :  파견기간 및 연장

55세 이상 고령자의 파견기간 연장

고령자(「고령자고용촉진법」제2조제1호의 규정에 따른 만 55세 이상인 자)인 파견근로자에 대하여는 2년을 초과하여 근로자파견기간을 연장할 수 있도록 하였습니다. (재취업이 어려운 고령층의 퇴출을 막기 위해 만 55세 이상 고령자에 대한 파견기간 2년 제한을 적용하지 않습니다.)

•  따라서, 만 55세 이상인 파견근로자의 경우 파견사업주․사용사업주․파견근로자간의 합의가 있는 경우에는 연장횟수 및 총 파견기간에 대한 제한 없이 파견기간을 연장할 수 있습니다. (파견법 제6조 제2항 및 제3항)
• 다만, 각 파견근로계약의 단위기간은 1년을 초과할 수 없습니다. (파견법 제6조 제1항)

파견기간 연장횟수(1회) 제한 삭제

종전 파견법에서는 '1년의 범위 내에서 1회에 한하여' 파견기간을 연장할 수 있도록 한 것을 개정 파견법에서는 연장횟수에 대한 제한을 삭제하였습니다.

•  따라서, 1회의 파견기간이 1년을 초과하지 아니하고, 연장된 총 파견기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 내에서 파견기간 연장횟수의 제한이 없어집니다.
• 예 : 6개월 파견계약 체결 후 총 파견기간 2년 이내에서 파견기간을 3회 연장한 경우 종전법으로는 연장횟수 위반이나 개정법에서는 법 위반이 아닙니다.

개정 파견법 :  '고용의제' 폐지 → '고용의무' 신설

직접 고용의무

사용사업주가 다음의 어느 하나에 해당하는 경우에는 당해 파견근로자를 직접 고용하여야 합니다.(파견법 제6조의2 제1항)

• ‘제5조제2항의 규정을 위반하여’란 제5조제1항에 의하여 시행령에서 규정하고 있는 파견대상업무(제5조제1항)가 아니면서 출산․질병․부상 또는 일시적․간헐적 인력확보 사유가 있는 경우가 아님에도 파견근로자를 사용한 경우
• 즉, 파견대상업무가 아닌 업무로서 일시적인 파견근로를 사용할 수 있는 사유가 없음에도 불구하고 파견근로를 사용하면서 파견기간이 2년을 초과하는 경우 고용의무가 발생
• 요건이 충족되면 법규정에 의해 사용자의 직접 고용의무가 발생되며, 행정관청의 적발․근로자의 소송 제기 등에 의하여 고용의무가 발생하는 것은 아님
• 만약 제5조제2항 규정을 위반하였으나 파견기간이 2년을 초과하지 아니한 경우에는 벌칙(3년 이하 징역형 또는 2천만원 이하 벌금형)이 부과될 뿐 곧바로 고용의무가 발생하는 것은 아님
  

▶ 파견법 제5조제3항의 규정을 위반하여 파견근로자를 사용하는 경우

• ‘제5조제3항의 규정을 위반하여’란 제5조제3항 및 시행령 제2조제2항에서 규정하고 있는 10개의 근로자파견 절대 금지업무에 파견근로자를 사용한 경우를 의미함.
• 근로자파견 절대금지업무란? ① 건설공사현장 업무 ② 하역업무로서 근로자공급사업 허가를 받은 지역의 업무 ③ 선원 업무 ④ 산업안전보건법상 유해․위험 업무 ⑤ 건강관리수첩 교부대상 업무 ⑥ 분진작업 업무 ⑦ 의료인의 업무 및 간호조무사의 업무 ⑧ 의료기사의 업무⑨ 여객자동차운송사업의 운전업무 ⑩ 화물자동차운송사업의 운전업무
• ‘2년을 초과하여 계속적으로’라는 규정이 없으므로 금지업무에 파견근로자를 사용하는 경우에는 파견기간이 2년을 초과하지 않아도 즉시 고용의무가 발생.
• 금지업무의 경우 파견근로 사용 자체가 법적으로 불가능하여 파견중단 외에 마땅한 시정방법이 없으므로 근로자 보호차원에서 즉시 고용의무를 부과

▶ 파견법 제6조제2항 또는 제4항의 규정을 위반하여 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우

• ‘제6조제2항 또는 제4항의 규정을 위반하여’란 파견연장기간(1년) 및 총 파견기간(2년) 제한(제6조제2항)을 초과하여 파견근로를 사용하였거나, 일시사용사유(제5조제2항)에 해당하나 그 기간을 초과하여 파견근로를 사용한 경우를 의미
• 즉, 파견기간을 위반하고 총 파견기간이 2년을 초과하여 파견근로자를 사용한 경우에는 파견기간 위반에 따른 벌칙과 동시에 고용의무도 부과됨

▶ 파견법  제7조제3항의 규정을 위반하여 2년을 초과하여 계속적으로 근로자파견의 역무를 제공받은 경우

• ‘제7조제3항의 규정을 위반하여’란 허가받지 않고 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자를 파견받아 사용한 경우를 의미
• 즉 무허가 파견업체로부터 파견근로자를 파견받아 사용하고 그 파견기간이 2년을 초과한 경우에는 벌칙과 동시에 고용의무가 부과됨

직접 고용의무 예외사항

다만, 사용사업주의 직접고용의무는 다음과 같은 경우에 발생하지 않습니다.

• 당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우
• 파산법에 의한 파산의 선고가 있는 경우
• 화의법에 의한 화의개시의 결정이 있는 경우
• 회사정리법에 의한 정리절차개시의 결정이 있는 경우
• 임금채권보장법에 의한 노동부장관의 도산등사실인정이 있는 경우
• 천재·사변 그 밖의 부득이한 사유로 사업의 계속이 불가능한 경우

고용의무 부과는 파견근로자를 보호하기 위한 것이므로 당해 파견근로자가 거부하는 경우까지 고용의무를 부과하는 것은 불합리하기 때문이며, 또한, 파견근로자를 직접 고용하는 것이 불가능하거나 실효성이 없는 경우에도 직접 고용하지 않을 수 있습니다.

직접고용의무 불이행시 제재

직접고용의무가 발생하였으나 이를 이행하지 아니한  자는 3천만원 이하의 과태료에 처해집니다.(파견법 제46조제2항)

종전 파견법에 의한 고용의제 적용자에 대한 경과조치

파견법 부칙 제3항(고용의제에 관한 경과조치) 규정에 따라 개정법 시행일(2007.7.1) 당시 종전의 고용의제 규정이 적용되는 파견근로자(2007.7.1 이전에 2년이상 파견근무하는 파견근로자)에 대하여는 이 법 시행 후에도 종전법에 따른 고용의제가 적용됩니다.

• 따라서 개정 법 시행일(2007.7월) 전에 이미 고용의제 규정의 적용요건이 충족된 경우에는 법 시행일 이후에도 개정법의 고용의무 규정이 적용되지 아니하고 종전법의 내용에 따라 고용의제(사용사업주에게 고용된 것으로 간주)를 적용합니다.

직접고용시 근로조건의 기준

사용사업주의 직접고용의무에 따라 파견근로자를 직접고용하는 경우, 사용사업주가 부당하게 낮은 근로조건으로 직접고용하는 것을 방지하고 당사자간 법적관계를 명확히 하기 위하여 직접고용시 근로조건의 기준에 대해서는 다음과 같이 강제하고 있습니다. (파견법 제6조의2 제3항)

• 사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있는 경우, 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정한 근로조건을 적용함.
• 사용사업주의 근로자 중 당해 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 없는 경우에는 당해 파견근로자의 기존 근로조건 수준보다 저하되어서는 안됨.

파견대상업무를 변경하여 동일근로자를 사용하는 경우 파견기간은 언제부터 산정되는지?

만약, 사용기업이 파견근로자를 A업무에 2007.7.1부터 2008.6.30까지 1년간 파견받아 사용하다가, B업무로 변경하여 2008.7.1부터 2009. 6.30까지 1년간 사용하는 경우, 파견근로기간은 2007.7.1부터 2009.6.30까지 2년간 파견근로를 사용한 것으로 봅니다.

• 파견법 제6조의2(고용의무)제1항은 파견근로자를 2년을 초과하여 계속 사용한(금지업무는 사용 즉시) 사용사업주는 당해 파견근로자를 직접 고용하도록 규정하고 있는데,
• 이 경우 동일 사업장 내에서 사용한 파견근로자에 대한 파견기간의 산정은 파견근로자가 실제 근무하고 있는 부서별이나 업무별로 산정하는 것이 아니라 동일 사업장 내에서 근무한 총 기간을 합산하여 산정함이 원칙입니다. 따라서 전체 파견근로기간은 2년을 사용한 것으로 봄이 타당하고 만약 2009.7.1을 초과하여 계속 파견근로하는 경우, 사용회사는  2009.7.1부터 당해 파견근로자를 직접 고용해야 합니다.

시행일 현재 파견근로 중인 파견근로자에 대한 적용은?

개정 파견법 부칙 제2항(파견기간에 관한 적용례)에 의하면 제6조(파견기간)의 개정규정은 이 법 시행('07.7.1)전에 체결되고 이 법 시행당시 종료되지 아니한(파견기간이 연장된 경우 포함) 근로자파견계약에 대하여도 적용되는 것으로 규정하고 있습니다.

• 이에 따라 2007.7.1 이전에 체결(갱신)된 계약이라 하더라도 법 시행일(2007.7.1) 이후에 총 파견기간이 2년을 초과하게 되면 사용사업주는 파견근로자에 대해 직접고용의무가 발생하게 됩니다.
• 참고로 기간제법 부칙 제2항(근로계약기간에 관한 적용례)에서 ‘제4조(기간제근로자의 사용)의 규정은 이 법 시행후 근로계약이 체결․갱신되거나 기존의 근로계약기간을 연장하는 경우부터 적용한다’고 규정하여 파견법과 대조됩니다.

파견사원을 번갈아 사용하는 경우, 고용의무는 적용되는지?

파견노동자A를 2년간 사용한 후, 다른 회사 파견사원으로 1년간 또는 2년간 근무케 하고, 다시 파견노동자A로 사용하는 것은 가능하며, 이러한 경우 고용의무가 적용되는지에 대해 논란이 있을 수 있습니다.

• 파견법 제6조에서 정하고 있는 파견기간을 면탈 내지 회피하려는 목적이 없는 경우에는 법 위반이라고 보기 어려울 것이지만,
• 이와 같은 사실은 당사자들이 개별적, 구체적으로 입증하여야 할 것인 바, 동 근로자의 구직활동 내역이라든지, 다른 회사의 근무경력, 사용업체의 새로운 파견근로 사유의 발생 등이 판단 근거가 될 수 있을 것으로 보며(노동부 행정해석 : 고관68460-291, 2001.3.13),
• 해당 사용사업체에서 유사한 방법으로 재파견이 반복적으로 이루어지고 있는지 여부 등을 종합적으로 판단하여 결정해야 할 것이며, 파견이 단절된 기간도 중요한 판단 요소가 될 수 있을 것입니다.(노동부 행정해석 : 고관68460-103, 2003.2.4)

불법파견의 경우에도 2년을 초과하여 계속 사용하면 직접 고용의무가 발생하는지?

개정 파견법 제6조의2(고용의무)는 파견대상업무(제5조제2항) 위반, 파견기간(제6조제2항 및 제4항) 위반, 무허가(제7조제3항) 파견시 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에 대하여도 2년을 초과하여 계속 파견근로한 시점부터 직접 고용의무를 명문화하고 있습니다.

• 다만, 파견법 제5조제3항에 따른 근로자파견대상 절대금지업무 위반 시에는 즉시 직접고용의무가 발생함

파견근로자를 직접 고용할 경우, 퇴직금 등의 계산에서 파견기간도 사용기업의 계속근로로 인정해야 하는지?

직접 고용의무로 인해 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하게 된 경우는 사용사업주가 직접 채용한 시점부터 새로이 근로관계가 개시된다고 보아야 하므로 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수도 사용사업주의 근로자로 고용한 시점부터 기산됨이 타당합니다.

다만, 기존의 파견사업주에게 고용된 기간에 대한 퇴직금은 파견사업주가 지급하여야 합니다.

출산․질병․부상 등으로 파견근로자를 2년을 넘게 사용하는 언제부터 직접 고용의무가 발생하는지?

출산․질병․부상 등 그 사유가 객관적으로 명백한 경우에는, 그 사유의 해소에 필요한 기간 동안 파견근로자를 사용할 수 있으므로(파견법 제6조제4항)

• 이 경우 2년을 초과하더라도 그 사유가 존속하는 한 직접고용의무는 발생하지 않습니다.
• 다만, 사용사업주가 출산․질병․부상 등의 사유로 2년을 초과하여 파견근로자를 사용한 후에 그 사유가 해소되었음에도 당해 파견근로자를 계속 사용하고자 하는 경우에는 출산․질병․부상의 사유가 해소된 시점부터 직접고용의무가 발생합니다.

파견근로자가 직접고용에 대한 반대의사를 표시한다면, 2년이 지나도 계속 사용할 수 있는 것인지?

파견법 제6조의2(고용의무)제1항은 파견근로를 일정기간 초과하여 사용한 사용사업주는 해당 파견근로자를 직접 고용하도록 하고 있으며, 다만 당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우에는 직접 고용하지 않도록 하고 있습니다.

• 그러나 이는 파견근로자가 사용사업장의 근로자로 고용되는 것에 대한 반대의사를 표시하는 경우에 사용사업주가 당해 파견근로자를 직접 고용하지 않아도 된다는 의미일 뿐이며, 해당 파견근로자를 계속(2년 초과)하여 사용할 수 있다는 것을 의미하는 것이 아니며, 또한 파견기간 위반에 따른 처벌이 면제된다는 의미는 아닙니다.(노동부 행정해석 : 고관68460-867, 1999.5.31)