* 방학기간 중 초등학교 급식소 조리종사원의 근로관계 계속 여부 ( 2000.07.04, 근기 68207-2029 )

[질 의]
초등학교 급식소 조리종사원에 대한 연차 및 휴업수당, 퇴직금지급에 대해 문의함.

조리종사원 채용시 2월부터 7월까지, 9월부터 12월까지 방학기간을 제외하고 매 학기마다 계약을 체결하여 연속해서 수년간 근무를 하였다면 퇴직금을 의무적으로 주여야 하는지의 여부와 연차수당 및 방학기간 중의 휴업수당을 주어야 하는지. 참고로 광주지방노동청에서는 학교와 조리종사원간에 합의하에 1년 미만 기간을 (2∼7월, 9∼12월) 정하여 근로계약을 체결하고 근로계약이 만료되면 자동적으로 근로계약이 종결되므로 계속근로로 보기 어려우므로 퇴직금지급의무는 없다는 질의 회신을 받은 바 있습니다만 그동안에는 대법원 판례 등 선례에 따라 퇴직금을 지급하고 있었음. 같은 조건의 종사원간에 퇴직금을 지급받은 경우와 그렇지 못한 경우에 형평성 문제가 발생할 것으로 생각됨. 이런 사항은 전국적으로 비슷한 상황인데, 일선 현장에서 혼선이 일으키는 일이 없도록 명확한 답변을 바람..

[회 시]
근로기준법 제34조에 규정한 계속근로년수란 '근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간'을 말함. 따라서 1년 중 일정한 기간을 제외하고 근로계약을 체결하였다면 근로관계는 단절되는 것이 원칙임. 다만 근로기준법상 계속근로기간을 산정함에 있어 근로계약의 형식 뿐만 아니라 구체적인 고용실태 등 고용관행, 노사당사자간 기대심리, 업무내용 등 종래의 근로계약과 새로운 근로계약의 동일성 여부 등을 고려하여 개별 사례별로 판단하여야 함.

귀 질의내용에 대한 구체적인 사실관계가 확인되지 아니하여 정확한 판단이 곤란하나, 노사당사자간에 방학기간 동안에는 근로계약을 체결하지 않았으나 방학기간이 종료되면 재계약을 체결하는 것이 관행이었고 노사당사자 모두 그렇게 기대하면서 사실관계에 있어서도 방학기간이 끝나면 재계약을 체결한 후 조리종사원은 근로를 제공하고 사용자는 임금을 지급하는 형태의 근로관계가 반복되었다면 이 경우 근로계약을 체결하지 아니한 방학기간은 동일사무에 계속근로를 위한 대기상태로서 근로관계가 단절된 것이 아니라 중지된 것으로 볼 수 있음.

따라서 반복적으로 근로계약을 체결한 전기간을 퇴직금 산정을 위한 계속근로로 인정할 수 있으며, 다만, 근로계약을 체결하지 아니하여 실제 근로하지 아니한 방학기간은 퇴직금산정을 위한 계속근로연수 산정시 이를 제외하는 것이 타당하다고 봄. 이경우 노사당사자가 특약으로 실제 근로를 제공하지 아니한 방학기간을 퇴직금산정을 위한 계속근로연수에 포함시키는 것은 무방함.

근로기준법 제59조에 의하면 사용자는 1년간 계속근로한 근로자에 대하여 10일, 9할이상 출근한 근로자에 대하여는 8일의 유급휴가를 주어야 한다고 규정하고 있음. 즉 연차유급휴가는 1년간 계속근로를 제공한 것에 대한 휴식의 개념이므로 귀 질의와 같이 일정기간 동안 계속근로를 제공하지 아니하고 공백기간이 있다면 1년간 계속근로하였다고 보기 어려워 연차유급휴가는 발생하지 않는다고 사료됨. 다만, 노사당사자간의 특약에 따라 휴가를 부여하는 것은 무방함.

또한 방학기간은 당사자간에 근로하지 않기로 약정한 기간이므로 근로기준법 제45조에 규정한 휴업수당 지급문제는 발생하지 아니한다고 사료됨.



* 학교 조리종사원의 퇴직금 산정 관련 및 연차유급휴가 행정해석 ( 2000.07.14, 근기 68207-2124 )

□ 학교 급식업무에 종사하는 조리종사원의 경우 방학기간이라는 특수성 때문에
①동 기간을 포함하여 근로계약을 체결한 경우
②동 기간을 제외하고 반복적으로 근로계약을 체결한 경우 퇴직금 산정 관련 및 연차유급휴가 발생여부 문제되고 있음.

○ 즉 방학기간을 계속근로로 볼 경우와 보지 않을 경우 이에 따른 퇴직금 산정방법 및 연차유급휴가 발생여부

□ 행정해석

○ 방학기간을 제외하고 반복적으로 근로계약을 체결하였을 경우

- 반복적으로 근로계약을 체결한 전기간을 퇴직금 산정을 위한 계속근로로 인정
- 다만, 근로계약을 체결하지 않고 실제 근로하지 아니한 방학기간은 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수에서 제외
- 1년중 일정기간동안 계속근로를 제공하지 아니한 공백기간(방학기간)이 있으므로 1년간 계속근로로 보기 어려워 연차유급휴가는 발생 안함. (2000.7.4, 근기 68207­2029)

○ 방학기간을 포함하여 근로계약을 체결하였을 경우

- 근로계약을 체결하고 실제 근로하지 아니한 방학기간도 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수에 포함 ('98. 3.31, 근기 68207­608)
- 다만 노사당사자간 {방학기간은 계속근로기간에 포함하지 않는다}는 특약이 있을 경우 동 특약도 유효하며 근로기준법 위반문제도 발생하지 아니함.
- 연차유급휴가는 1년간을 계속근로한 경우(개근 또는 9할 이상 출근)에 발생함이 원칙이므로 1년중 근로제공이 중단된 기간이 있는 경우 연차유급휴가를 부여하지 않더라도 근로기준법 위반문제는 발생하지 아니함.


* 초등학교 과학실험보조원에 대한 퇴직금 산정 및 연차유급휴가 부여 문제 ( 2001.08.29, 근기 68207-2877 )

[질 의]

초등학교 과학실험보조원과 1년단위 근로계약서를 작성하면서 근로계약서상에 '방학기간 중 임금제외 또는 방학기간 중에는 근로를 제공하지 않는다'는 내용을 포함하여 근무토록 하고, 동일한 내용의 근로계약을 수년간 반복, 갱신해온 경우에 퇴직금 지급(산정기준 포함) 및 연차휴가를 부여해야 하는지에 관하여 문의함

질의1)
과학실험보조원과 1년 단위 근로계약을 체결하면서 방학기간의 대부분을 근무하지 않고 임금도 지급받지 않는 상태에서 방학기간의 근로와 관련되어 아무런 규정을 두지 아니하고 일률적으로 1년간의 계약기간만을 설정하여 근무하여 오면서 동일한 내용의 근로계약을 수년간 반복, 갱신해온 경우에 퇴직금을 어떻게 지급해야 하는지 및 연차휴가를 부여해야 하는지

질의2)
만일 학기 단위(2월-7월, 9월-12월) 근로계약을 체결하면서 방학기간에는 계약을 체결하지 않고 근무하여 오면서 동일한 내용의 근로계약을 수년간 반복, 갱신해온 경우에 퇴직금 어떻게 지급해야 하는지 및 연차휴가를 부여해야 하는지

[회 시]

귀 질의상 과학실험보조원은 근로형태가 학교조리종사원과 유사하므로 [학교조리종사원의 퇴직금 산정 관련 및 연차유급휴가 행정해석(근기68207-2124, 2000.7.14)]을 준용할 수 있을 것임

- 이 경우 질의1)은 동 행정해석상 [방학기간을 포함하여 근로계약을 체결하였을 경우]에 해당하고 질의2)는 [방학기간을 제외하고 반복적으로 근로계약을 체결하였을 경우]에 해당한다고 사료됨.

- 다만, 질의1)의 경우에 동 행정해석에서 말하는 [방학기간은 계속근로기간에 포함하지 않는다]는 특약을 정한 것으로 볼 수 없다고 사료됨

동 행정해석에 불구하고 당사자간 특약 또는 취업규칙 등으로 방학기간을 퇴직금 산정기준이 되는 계속근로년수에 포함시키거나 연차유급휴가를 부여하는 것은 무방하며 일단 그와 같이 정한 경우에는 이는 근로조건의 내용이 되므로 사용자가 이를 일방적으로 불이익하게 변경할 수 없음.(개별계약의 경우 해당 근로자의 동의, 취업규칙의 경우 근로기준법 제97조에 의한 집단적 동의를 받아야 함)


* 방학기간에 대하여는 임금을 지급하지 않는다는 조항만으로 방학기간은 계속근로기간에 포함하지 않는다는 특약을 정한 것으로 볼 수 없다 ( 2003.03.26, 근기 68207-350 )

[질 의]

경기도의 한 초등학교에서 2002.3.2.부터 2003.2.28.까지 근무했던 기간제교사임. 계약서는 없고 임용장에는 임용기간이 위와 같이 명시되었으며 별도의 조항으로 "방학기간에는 보수를 지급하지 않음"이라고 되어 있음.

임금이 나오지 않는 방학기간에도 4대 보험을 똑같이 납부하였음. 방학기간이라고 고용관계가 단절된 것은 아니며, 이 경우 "방학 중 보수를 지급하지 않음"이 '방학기간은 계속근로기간에 포함하지 않는다'는 특약과 같이 해석될 수 없으며 12개월 연금과 보험료를 평소 임금을 받았을 때와 같이 납부하였기에 더더욱 방학기간을 계속근로년수에서 제외한다는 것이 모순이라고 생각되는데, 이에 대한 해석을 부탁드림.

[회 시]

근로기준법 제34에서 규정한 계속근로년수란 "근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간"을 의미하는 바, 방학기간을 포함하여 근로계약을 체결한 경우 실제 근로하지 아니한 방학기간도 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수에 포함되며, 다만, 노사당사자간 특약으로 방학기간을 계속근로기간에서 제외하더라도 법 위반으로 보기는 어렵다고 사료됨.

귀 질의내용만으로는 구체적 사실관계를 알 수 없어 정확한 답변이 곤란하나, 방학기간을 포함하여 전 기간을 임용기간으로 정하면서 방학기간에 대하여는 임금을 지급하지 않는다는 조항만으로 방학기간은 계속근로기간에 포함하지 않는다는 특약을 정한 것으로 볼 수 없다고 사료됨.

다만, 귀 질의에서 방학기간을 계속근무기간으로 볼 경우에도 근로계약기간을 2002.3.2부터 2003.2.28까지 정하여 동 기간만 근무하고 퇴직한 경우라면 근로기준법 제34조 후단의 규정에 의하여 계속근로년수가 1년 미만에 해당되어 퇴직금 지급사유가 발생하지 않으나, 2003.3.2부터 재임용되어 근무하는 경우라면 그 전후기간을 계속근로로 볼 수 있다고 사료됨.

* 기간제교원의 퇴직금 지급의무자 및 계속근로년수 판단기준   (근기 68207-1780, 2001.06.01)

 
[질 의]교육공무원법 제32조제1항과 제3항의 적용을 받는 기간제교사가 방학을 제외하고 반복하여 임용된 경우

<교육공무원법 제32조(기간제교원)>
① 고등학교 이하 각급 학교 교원의 임용권자는 예산의 범위안에서 교원의 자격증을 가진 자중에서 기간을 정하여 교원을 임용할 수 있다.
③ 기간제교원에 대하여는 임용기간이 만료된 때에는 당연히 퇴직된다.

※ 기간제교원의 임용권은 교육공무원법령상 교육감에 있으나 통상 조례에 의해 학교장에게 위임되어 있음

질의1)
- 퇴직금을 지급해야 할 의무자는 누구인지
질의2)
- 관내 여러 학교를 옮기면서 반복 임용된 경우('가'중학교→'나'중학교→'다'중학교) 계속근로년수는 어떻게 산정되는지

※ 임용기간은 학기 단위로 하며, 방학기간은 제외되어 있음

[회 시]

귀 질의 1)에 대하여
- 교육공무원법 및 교육공무원임용령에 의해 기간제교원의 임용권자는 시·도 교육감인 바, 시·도 교육감이 기간제교원의 퇴직금 지급의무자라고 볼 수 있음

귀 질의 2)에 대하여
- 수업이 없는 방학기간을 제외하고 반복적으로 기간을 정하여 근무해온 경우 반복적으로 임용한 전기간을 계속근로로 인정할 수 있으며, 다만 실제 근로를 제공하지 않은 방학기간은 계속근로년수 산정시 제외할 수 있음
- 이 때 방학기간을 약간 초과하여 공백기간이 있는 경우라도(개학이후 약간의 기간이 지나 재임용된 경우 등) 전체적으로 보아 계속근로로 볼 수 있는 경우에는 근로관계가 단절된다고 볼 수 없을 것임
- 귀 질의와 같이 '가'중학교, '나'중학교, '다'중학교로 옮겨 근무하면서 각 중학교 학교장과 각각 임용계약을 체결한 경우 각 학교에서의 근로관계는 원칙적으로 단절된 것으로 사료됨
  

*  방학기간을 제외한 근로계약의 계속근로년수  (근로기준과-2495, 2005.05.04) 
 
<질의내용>

 - 방학기간을 포함하여 근로계약을 체결하여 계약서상 근로기간을 포함하고 있으나 실제근로하지 않고 임금도 지급하지 아니하는 기간에 대하여는 퇴직금산정 근로일수에 포함되는지 여부

계약내용

 - 계약서상 근로기간：2003.3.1-2004.2.28(1년)(단, 방학기간은 제외)

 - 계약서상으로는 1년간 임용 계약하였으나 단서조항에 따라 실제 방학기간 2개월은 근로도 하지 않고 임금도 지급하지 않아 실제 근로일수는 10개월인 경우 근로하지 않고 임금이 지급되지 않는 기간(2개월)도 퇴직금산정 근로일수에 포함여부?

행정해석과 관련하여 - 근로계약을 체결하고 실제 근로하지 아니한 방학기간도 퇴직금산정을 위한 계속근로연수에 포함한다(1998.03.31 근기 68207-608) - 다만, 노사당사자간 “방학기간은 계속근로기간에 포함하지 않는다”는 특약이 있을 경우 동 특약도 유효하며 근로기준법 위반문제도 발생하지 않는다는 행정해석에서 근로를 하지 아니하고 임금도 지급하지 않는 기간을 퇴직금 산정 계속근로일수에 포함하라는 것인지 포함하지 않아도 된다는 것인지 여부.

<회시내용> 근로계약서상 근로기간(1년)에 “방학기간은 제외”라는 문구를 명시한 것이 방학기간(2개월)을 계속근로기간에서 제외한다는 특약이라고 볼 수 있다면, 달리 볼 사정이 없는 한, 당사자간 특약에 따라 당해근로자의 계속근로기간은 10개월이 되므로 퇴직금 지급의무가 발생하지는 않음.