안녕하세요.
퇴직금 산정방법에 대해 문의드립니다.
<상황>
2014년 11월 15일부터 개인사업자인 회사에 입사하여 웹서비스 개발업무로 근무중입니다.
그리고 2015년 8월 1일에 회사가 법인사업자로 변경되면서 4대보험 가입과 근로계약서를 작성했습니다.
근로형태는 포괄임금제의 정규직이고, 수습기간은 없습니다.
<질문>
1. 근속년수 산정시 개인사업자일때 근무한 기간(2014.11.15 ~ 2015.7.31)도 포함이 되나요?
2. 대표자와 협의하여, 개인사업자일 때 근무한 것(2014.11.15 ~ 2015.12.31)을 감안하여 2016. 1. 1.에 연차 15일을 지급했는데, 이것이 법적으로 효력이 있나요?
3. 효력이 없다면, 2016.8.1.에 연차가 발생하는게 맞나요? 개인사업자일 때부터 계산해서 2015.11.15.에 발생하는게 맞나요?
4. 법인전환시 연차대체합의서를 작성했는데, 연차발생 시 연차가 대체되나요? 아니면 지정된 대체일이 지나야 대체되나요?
5. 포괄임금제 기준, 근로계약서 임금기준 항목이 기본급, 연장수당, 야간수당, 식대로 구분되어 있는데, 퇴직금 산정시 기본급만으로 산정하나요? 아니면 수당도 포함한 금액으로 산정하나요? 수당이 포함된다면 어떤 항목들이 포함되는지도 궁금합니다.
6. 계약서에는 기본급, 연장수당, 야간수당, 식대로 나뉘어 있고, 급여명세서의 기본급에는 연장수당, 야간수당이 포함되고 식대만 제외되어 있습니다. 이 경우 퇴직금 산정시 급여명세서와 계약서 중 어떤 것을 적용해야하나요?
7. 혹시 퇴사시 실업급여를 요청할 수 있나요?
빠르고 정확한 답변 부탁드립니다.
감사합니다!
Ans2. 효력이 있습니다.
개인사업자가 운영하던 사업장과 법인 사업장의 <실체에 있어서 동일한 회사>이고 경영상필요에 의해 사업장의 명칭과 조직이 신설법인으로 변경된 경우라면, 근로자가 신규입사라는 절차를 밟더라도 계속하여 근로를 제공하면 근로관계는 승계됩니다.(서울민사지판 1991.1.21, 90가합56543)
이런 경우 개인회사때의 근로계약 종료와 신규법인때의 신규입사과정을 거쳤더라도 이는 형식에 불과한 것이며 계속근로에 따른 사용자 의무인 퇴직금 또는 연차유급휴가 등의 사항은 그대로 유지가 됩니다.
Ans3. 2015.11.15.에 발생하는게 맞습니다.
Ans4. 해당 대체휴일이 지나면, 그때에 연차가 공제됩니다.
Ans5. 퇴직금은 평균임금을 기초로 산정하도록 규정되어 있고, 평균임금이란 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 날(퇴사일) 이전 3개월 동안에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액을 말합니다.
평균임금은 임금총액에서 관례적으로 지급한 사례가 없고, 기업이윤에 따라 일시적·불확정적으로 사용자의 재량이나 호의에 의해 지급하는 경우 : 경영성과배분금, 격려금, 생산장려금, 포상금, 인센티브 등이나
전 근로자에게 일률적이고 정기적으로 지급하지 않고, 일시적으로 지급하거나 일부 근로자에게 지급하는 경우의 수당은 제외되고 나머지 수당은 대부분 평균임금에 산입(포함)합니다.
Ans6. 평균임금을 바탕으로 하며 평균임금은 근로자에 지급된 임금을 바탕으로 합니다.
Ans7. 자발적 퇴사라면 실업급여 대상이 되지 않습니다.
다만, 고용보험법 시행규칙 제 101조 [별표2]의 규정에 따라 자발적으로 이직한 경우에도 실업인정이 되는 사례는 다음과 같습니다.
수급자격이 제한되지 아니하는 정당한 이직 사유(제101조제2항 관련)
1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사유가 이직일 전 1년 이내에 2개월 이상 발생한 경우
가. 실제 근로조건이 채용 시 제시된 근로조건이나 채용 후 일반적으로 적용받던 근로조건보다 낮아지게 된 경우
나. 임금체불이 있는 경우
다. 소정근로에 대하여 지급받은 임금이 「최저임금법」에 따른 최저임금에 미달하게 된 경우
라. 「근로기준법」 제53조에 따른 연장 근로의 제한을 위반한 경우
마. 사업장의 휴업으로 휴업 전 평균임금의 70퍼센트 미만을 지급받은 경우
2. 사업장에서 종교, 성별, 신체장애, 노조활동 등을 이유로 불합리한 차별대우를 받은 경우
3. 사업장에서 본인의 의사에 반하여 성희롱, 성폭력, 그 밖의 성적인 괴롭힘을 당한 경우
4. 사업장의 도산·폐업이 확실하거나 대량의 감원이 예정되어 있는 경우
5. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사정으로 사업주로부터 퇴직을 권고받거나, 인원 감축이 불가피하여 고용조정계획에 따라 실시하는 퇴직 희망자의 모집으로 이직하는 경우
가. 사업의 양도·인수·합병
나. 일부 사업의 폐지나 업종전환
다. 직제개편에 따른 조직의 폐지·축소
라. 신기술의 도입, 기술혁신 등에 따른 작업형태의 변경
마. 경영의 악화, 인사 적체, 그 밖에 이에 준하는 사유가 발생한 경우
6. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사유로 통근이 곤란(통근 시 이용할 수 있는 통상의 교통수단으로는 사업장으로의 왕복에 드는 시간이 3시간 이상인 경우를 말한다)하게 된 경우
가. 사업장의 이전
나. 지역을 달리하는 사업장으로의 전근
다. 배우자나 부양하여야 할 친족과의 동거를 위한 거소 이전
라. 그 밖에 피할 수 없는 사유로 통근이 곤란한 경우
7. 부모나 동거 친족의 질병·부상 등으로 30일 이상 본인이 간호해야 하는 기간에 기업의 사정상 휴가나 휴직이 허용되지 않아 이직한 경우
8. 「산업안전보건법」 제2조제7호에 따른 "중대재해"가 발생한 사업장으로서 그 재해와 관련된 고용노동부장관의 안전보건상의 시정명령을 받고도 시정기간까지 시정하지 아니하여 같은 재해 위험에 노출된 경우
9. 체력의 부족, 심신장애, 질병, 부상, 시력·청력·촉각의 감퇴 등으로 피보험자가 주어진 업무를 수행하는 것이 곤란하고, 기업의 사정상 업무종류의 전환이나 휴직이 허용되지 않아 이직한 것이 의사의 소견서, 사업주 의견 등에 근거하여 객관적으로 인정되는 경우
10. 임신, 출산, 만6세 이하의 초등학교 취학 전 자녀(2008년 1월 1일 이후 출생한 자만 해당한다)의 육아, 「병역법」에 따른 의무복무 등으로 업무를 계속적으로 수행하기 어려운 경우로서 사업주가 휴가나 휴직을 허용하지 않아 이직한 경우
11. 사업주의 사업 내용이 법령의 제정·개정으로 위법하게 되거나 취업 당시와는 달리 법령에서 금지하는 재화 또는 용역을 제조하거나 판매하게 된 경우
12. 정년의 도래나 계약기간의 만료로 회사를 계속 다닐 수 없게 된 경우
13. 그 밖에 피보험자와 사업장 등의 사정에 비추어 그러한 여건에서는 통상의 다른 근로자도 이직했을 것이라는 사실이 객관적으로 인정되는 경우